主办律师：河南尤扬律师事务所 王治林

案件关键词：合同纠纷、违约责任

    一、案件基本情况

    案情简介

    河南省某文化传播公司与某市旅游局于2003年3月20日签订了一份《广告发布业务合同》，约定某市旅游局委托某文化传播公司于2003年3月10日至2004年3月10日发布一整年的电视、杂志、网络、广播电台、声讯广告等宣传促销,并支付宣传费用25万元人民币，其中以门票折抵12.5万，在2003年8月1日一次性支付12.5万元的现金。双方就合同价款问题起诉至郑州市金水区人民法院，金水区人民法院于2004年8月2日作出（2004）金民二初字第815号民事判决书，判决某市旅游局偿还25万元合同款，某市旅游局不服上诉，郑州市中级人民法院发回重审，金水区人民法院于2005年11月18号作出（2005）金民二初字第1307号民事判决书，判决某市旅游局偿还25万元合同款，某市旅游局仍不服判决又向郑州市中院上诉，郑州市中院于2006年5月22日作出（2006）郑民四终字第220号维持判决的终审判决。在济源市人民法院对某市旅游局强制执行过程中，某市旅游局又向郑州市中级人民法院申请再审。2006年10月12日，中院裁定再审。

    申诉人的观点：

    1、终审法院作出的判决理由完全错误；

    2、被申诉人根本未按照合同履行义务，已履行部分也存在重大瑕疵

    3、原审的判决结果与原告的诉讼请求及法律规定相矛盾。

    终上所述，申诉人认为，原审法院对该案的判决是完全错误的，请求上级人民法院查清事实，依法改判，以体现法律之公正。

    被申诉人的观点

    1、关于上方所签订的《广告发布业务合同》是否系播一送二十三的问题

    2、我公司已按合同约定，完成了合同义务

    3、判决被告以现金支付欠款合情、合理、合法

    争议焦点

    争议焦点一、申诉人和被申诉人违约责任的承担问题，即不安抗辩权和先履行抗辩权的适用。

    争议焦点二、原审程序是否违法

    本案的审理及判决结果

    经郑州市中级人民法院主持调解，双方当事人自愿达成协议，遂作出（2007）郑民再字第35号民事调解书，协议如下：一、某市旅游局一次性支付河南省某文化传播公司广告费40000元；二、某市旅游局主动撤回对河南省某文化传播公司的起诉；三、双方就2004年签订的广告发布合同所产生的系列纠纷就此终结。

    二、办案心得

    本案合同纠纷的争议焦点在于确认违约责任承担的主体及时间节点。办案过程中，双方各执一词。某市旅游局主张某文化传播公司2003年3月10日的宣传行为违反了合同约定的履行时间2003年3月20日，且履行不符合合同要求，致使游客纷纷质疑某市旅游局和景点处，造成某市旅游局声誉的受损，其有权主张先履行抗辩权寻求违约责任的救济；同时某文化传播公司则主张其广告发布行为实属行业规则，不存在虚假宣传，并且宣传行为的瑕疵是某市旅游局的行为所致，自己不存在过错，其依照合同要求履行部分行为，某市旅游局未支付相关的价款，并且没有支付宣传费用的迹象，完全得以不安抗辩权寻求违约救济。

    根据案件诉讼的过程，济源市人民法院、郑州市金水区人民法院对于事实的认定，双方当事人之间签订的广告发布合同系真实意思表示，不违法法律、法规，应为有效合同。因某市旅游局没有按约于2003年8月1日履行付款义务，致使送播的23项中的部分没有播出，又送播的23项均为免费，不能作为某市旅游局拒付收费第一项费用的理由，某市旅游局应承担广告费250000元。本案中2003年8月1日的付款时间决定了双方当事人义务的是否履行，某市旅游局未依约付款的行为致使某文化传播公司广告宣传的部分不履行，实则是后者不安抗辩权得以主张。

    据此，鉴于双方累与诉讼长达7年之久，花费大量人力、物力，主持双方调解实属当下最佳途径。通过本案的诉讼，我也认识到在纠纷陷于僵局之时，争诉的结果不是追求某一方的完胜，不是追求另一方的死地，而是给予双方谅解的机会，实现秩序的运作。

    三、代理词

审判长、审判员：

本律师作为申请人某市旅游局的诉讼代理人参与本案诉讼，现根据有关事实和法律发表如下代理意见。

双方在合同中约定的广告费用25万元，该25万元包括哪些被申请人应当旅行的义务呢？申请人认为仅包括第一项服务内容，本律师认为，该服务内容应包括附表中所有24项的全部服务内容。理由如下：

1、根据《广告发布业务合同》第一条规定：申请人委托被申请人与2003年3月10日至2004年3月10日止发布一年整的电视、报纸、杂志、网络、广播电台、声讯广告等宣传促销。广告宣传费用为贰拾伍万元人民币，其中可以以门票打六折，抵付12.5万元，由申请人按被申请人要求分期付给被申请人，剩余12.5万元以现金形式于2003年8月1日前一次性付清。

2、从第一条的内容可以看出，被申请人服务的内容包括各种媒体的组合发布义务。根据《广告发布业务合同》第七条的规定：被申请人所作的价值163万元的宣传，给申请人所在地带来的旅游经济效益和沈辉小姨，被申请人不再参与分成。

该条内容更是清楚的表明，被申请人所作的广告服务内容系包括附表中所有24项的全部服务内容。

3、附表作为合同的附件，与合同主文共同构成合同的整体，二者具有同等的法律效力，不可分割。

4、退一步讲，即使按照被申请人的说法：河南省电视台《旅游气象》中发布广告为收费项目，其他为免费赠送项目。按照有关《民法通则》等法律的规定，被申请人仍然应该全面履行合同附表所列的全部24项服务内容。

《民法通则》第六十二条规定：“民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效。”申请人与被申请人在签订广告发布业务合同时，应景明确约定，该24项服务内容构成被申请人必须履行的义务整体，该义务整体不可分割。申请人当初之所以与被申请人签订广告发布业务合同，正是看中了这种媒体组合所具有的群聚广告效应。换句话说，申请人支付广告费用的前提条件是，被申请人必须全面、适当履行自己的全部24项广告发布义务，该义务并不因申请人是否支付费用而有所变化。因为在民事合同中，双方当事人的约定只要不违法法律、行政法规强制性规定或禁止性规范，该约定对当事人而言，就是最高法律，各方当事人均必须严格履行。只有在被申请人全面、适当的履行了该第一项义务及其他二十三项义务后，申请人支付广告费用的条件才能够成就，被申请人也才能要求支付广告费用。被申请人未履行其全部广告发布义务前，无权要求申请人支付相应的广告费用。

故，被申请人的服务内容应包括附表中所有24项的全部服务内容。

被申请人没有按照合同约定，履行自己的合同义务。

1、根据《广告发布业务合同》第三条约定，广告的形式、内容、照片、稿件等由申请人提供内容，委托被申请人作为制作，普通制作免费，但制作内容均需经申请人同意。

A、但合同签订后，因遭遇“非典”这种不可抗力，导致合同无法履行，申请人也就从没有向被申请人提供相关的材料。在原一审过程中，被申请人提供了由某市旅游局局长卢新来的委托函传真件，意图说明申请人向被申请人提供了相关材料，但是该委托函漏洞百出，显系伪造。

B、被申请人在没有取得申请人提供的相关资料的情况下，擅自搜集申请人资料，制作了错误百出的广告内容，该内容因未经申请人审核同意即进行播发，导致申请人旅游形象的严重受损。

根据《广告发布业务合同》第二条的规定，广告发布媒体、时间及数量安排，详见附表。所发布广告被申请人应向申请人提供备案资料作为考核依据。到目前为止，被申请人没有向申请人提供任何备案资料，由申请人作为考核依据。

3、以诚实信用原则来衡量，被申请人在为申请人制作发布相关宣传广告时，应尽必要的谨慎与勤勉，准确、丰满的树立济源旅游的良好形象。但是，被申请人单方搜集过时资料制作广告后，未经申请人审核，即擅自播出，导致出现重大错误。

《民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条二款的规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”举证不利或举证不能，要承担不利的法律后果。

但在本案的一审、二审中，被申请人没有提供任何证据证明其制作的合格广告内容且该广告内容经过了申请人同意。被申请人同样不能提供证据证明其向申请人提供了备案资料作为考核依据。

申请人拒付广告款项的行为，不存在任何违约之处。

《合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有向后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要、求。”申请人与被申请人签订《广告发布业务合同》后，全面、适当的按照合同约定制作、发布广告，是被申请人应当首先履行的义务，只有在被申请人完全履行了合同义务后，其才能要求申请人支付广告款项。因被申请人未能履行广告制作及发布义务，因此申请人拒绝支付广告款项，是依法行使抗辩权的表现，没有任何违约之处。

原审判决程序违法。

从被申请人在一审的诉状来看，其诉讼请求为三项：1、请求判令被告继续履行双方签订的《广告发布业务合同》；2、请求人民法院判令被告支付广告宣传费用二十五万元整；3、依法由被告支付诉讼费用。在后来的诉讼过程中，被申请人变更了其诉讼请求，但在2005年6月29日的庭审过程中，被申请人明确变更诉讼请求为原来诉状中的诉讼请求。但是，原一审判决的主文是：被告某市旅游局支付原告河南省某文化传播公司广告费用25万于判决生效后10日内履行完毕。该判决结果表明遗漏了当事人的诉讼请求。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见》第182条之规定：“对当事人在一审中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，发回重审。”原二审法院对此错误没有纠正，直接判决维持该错误判决，在程序方面明显违法。

综上所述：郑州市中级人民法院（2006）郑民四终字第220号民事判决书认定事实错误，程序违法，判决结果违反最基本的社会公平和正义，严重损害了法律的尊严，玷污了人民群众对人民法院的无限信赖和神圣向往，对此判决，依法应当予以撤销。

上述代理意见望合议庭能予以采纳。

承办律师：王治林

    四、裁判结果

    本案在审理过程中，经郑州市中级人民法院支持调解，双方当事人自愿达成如下协议：某市旅游局一次性支付河南省某文化传播公司广告费40000元；某事旅游局主动撤回对河南省某文化传播公司的起诉；双方就2003年签订的广告发布合同所产生的系列纠纷就此终结。