一、专利侵权警告函定义

       现阶段，我国理论界对于专利侵权警告函并没有统一的定义。主要由两种意见，狭义上来讲专利侵权警告函仅指专利权人针对可能存在的侵权行为，通过律师或自己通过函件等方式向目标侵权人发出的侵权警告；从广义上来讲，侵权警告函包括专利权人或以专利权人的名义，以任意传递信息的方式向被控侵权人、专利权人或被控侵权人的交易相对人乃至潜在交易相对人发出侵权警告的行为。但总体上来讲，专利侵权警告函是专利权人以通知函的形式向目标侵权主体传达专利侵权的事实。

       专利侵权警告函的分类从发函的对象来讲，可以分为三类，包括向直接侵权主体发送侵权警告函、向第三方中立的服务机构发送侵权警告函、以公告等形式向不特定主体发送侵权警告函[1]。从专利侵权警告函的行为性质上讲，专利侵权警告函又分为“自力救助”和“行使专利权”。笔者认为，专利侵权警告函的行为性质不属于“自力救助”，自力救助必须情况急迫来不及请求政府援助才可采取的行为，显然侵权警告函不在此列。

       二、专利侵权警告函合法性审查标准

       专利侵权警告函在专利权人协商解决专利纠纷中有着非常实用的现实意义，其成本较低且维权效率高。但因我国现行法律并未对专利侵权警告函作出明确的规制，所以导致有部分专利权人为获取不正当利益，故意向竞争对手发送内容失实的专利侵权警告函，导致专利侵权警告函从维权手段逐渐向滥用权利抢占交易机会的竞争武器。因此，如何合理区分发送专利侵权警告函是合理维权还是滥用权利，对平衡专利权主体与其他主体之间的利益，显得尤为重要。

       对于专利侵权警告函的合法性审查我们认为可以从以下几个方面入手：

       （一）发函的主观目的性

       依据侵权行为理论，构成侵权责任一般应具备主观过错，在专利侵权警告函行为中，可从发函内容是否有协商解决为目的、是否大范围反复发送、是否谎称自己有专利权、在主张侵权前是否查实收函人的产品、是否故意通过媒体对侵权警告函进行宣传报道、是否存在其他故意或者极端疏忽、轻信的行为等方面考察发函目的的正当性。

       （二）发函主体是否适格

       警告函的发送主体。有权独立行使救济权的主体限于专利权人、独占许可人、排他许可人(专利权人不行使权利时) 、专利权人的合法继承人。有权发送侵权警告函的主体也以此为限。

       （三）收函主体是否适格，是否尽审慎注意义务

       发函警告的对象应仅限于为生产经营目的使用专利的制造者、使用者、许诺销售者、销售者、进口者等非法实施专利的人。个人消费者或者一般使用者使用侵权产品并不构成侵权，给个人消费者发送警告函没有法律依据，如专利权人向个人消费者或一般使用者发送侵权警告函，可以认定其未尽审慎注意义务。

       （四）侵权警告函内容是否存在虚构、虚假、夸大等内容，是否附送相关证据
发函人主张收函人侵害其专利权，其内容应当真实，不得表述存在虚假、虚构、夸大的内容，否则有可能会被认定存在诋毁商誉等不正当竞争行为，且应当附送相关证据，证据是证明发函人主张收函人侵权的依据，也是收函人判断侵权的凭据。

       三、侵权警告函的应对策略

       《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十八条规定：“专利权人向他人发出侵犯专利权的警告，被警告人或者厉害关系人经书面催告权利人行使诉权，自权利人收到该书面催告之日起一个月内或者自书面催告发出之日起两个月内，权利人不撤回警告也不提起诉讼，被警告人或者利害关系人向人民法院提起请求确认其行为不侵犯专利权的诉讼的，人民法院应当受理。”《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第五条规定：“提起确认不侵害知识产权之诉的原告应当举证证明下列事实：（一）被告向原告发出侵权警告或者对原告进行侵权投诉；（二）原告向被告发出诉权行使催告及催告时间、送达时间；（三）被告未在合理期限内提起诉讼”。

       据以上规定，收函人在收到侵权警告时，如认为自己不侵害发函人专利权，可以提起确认侵权之诉来解决发函人的侵权指控。如发函人存在主观恶意，亦可提起不正当竞争之诉，来维护自己的合法权益。