商场盈利模式多种多样，有的商场通过自营业务获取收益；有的通过与商户联营、从商户处获取分红；还有的商场在收取租金的同时又与商户联营获取利润。商场在不同的经营模式下，对人力资源成本的投入不尽相同，于是产生了不同的用工形式。商场工作人员与商场管理者之间并不必然成立劳动关系，故需要明晰商场工作人员的用工形式。

       一、商场工作人员与商场管理者成立劳动关系

       商场管理者根据商场整体运营需要会直接招聘工作人员，工作人员按照商场管理者的安排开展工作，商场管理者对其进行监督、管理，并向工作人员发放工资，二者之间成立劳动关系。商场管理者因商场管理需要直接招聘劳动者在主营业务岗位工作，此类岗位劳动者的工作职责通常包括商场现场检查、系统维护、机房设备日常护理与保障、办公区网络维护等。此外，商场管理者如有自营业务，业务的开展也需要投入人力，商场管理者也会通过直接招聘业务员完成相应工作任务。商场管理者直接用工在实务中劳动关系明确，工作人员直接与商场管理者成立劳动关系，此种用工类型争议并不大。

       二、商场工作人员与外包公司成立劳动关系

       具体分为两种用工情况：一种是商场管理者将部分业务外包给外包公司，外包公司承包业务以后自行招聘工作人员，商场对工作人员的管理仅限于一般性管理，并不存在劳动关系；另一种是外包公司将自有员工派遣到商场工作，员工需遵守商场的规章制度、接收商场的监督管理，商场管理者是派遣员工的用工单位。在业务外包情形下，商场一般会将安保、清洁等业务外包给外包公司负责，由外包公司自行招聘员工开展工作，员工的工资和社保均由外包公司承担。

       劳务派遣是劳动合同用工以外的补充用工形式，外包公司从事派遣业务必须取得劳务派遣经营许可证，外包公司不承包商场或商户的业务，而是通过派遣员工的方式与商场或入驻商户达成合作，但这种用工方式只适用于临时性、辅助性或者替代性的工作岗位，此用工形式下，派遣员工在无工作期间，外包公司还应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准按月支付报酬。

       三、商场工作人员与入驻商户成立劳动关系

       入驻商户与商场管理者达成合作协议，商户专柜的工作人员由商户管理调配，由商户承担工作人员的工资及各项福利待遇，商场管理者对专柜工作人员也只是一般性管理，工作人员与入驻商户成立劳动关系。此种用工形式下，部分商场会统一工作人员服装、统一发放工作证，商户还会委托商场管理者代发工资、代缴社保等。工作人员在与商户发生纠纷以后，均会认为自己是商场管理者的员工，如果商场管理者与商户之间的合作协议未明确约定代发工资和代缴社保情况，也没有其他证据证明商场管理者未直接用工，那将置商场管理者于不利境地，增加商场整体运营成本。

       四、商场工作人员不与商场管理者及商场内部其他用人单位成立劳动关系

       商户入驻商场以后，将商场内业务发包给其他人，或者将专柜委托他人运营，运营者会雇佣工作人员参与工作，在运营者是个人的情形下，工作人员与商场管理者及商场内其他用人单位一般不成立劳动关系。杨某与上海锐阳服装有限公司确认劳动关系纠纷（（2021）沪01民终272号）中，第三人马某与锐阳公司是加盟关系，杨某是商场工作人员，由马某雇佣在专柜做服装销售，此案法院并未认定杨某与锐阳公司之间存在劳动关系。但有除外情形，即专柜运营者（如上述案件的第三人马某）作为商户员工接受委托负责管理专柜，专柜运营者与商户之间存在劳动关系，专柜运营者雇佣的工作人员与商户之间也成立事实劳动关系。

       五、结 语

       如前所述，商场管理者在用工过程中，应综合考量自身业务类型，对主营业务岗位应直接与工作人员建立劳动关系，保证岗位人员的持续稳定性；对于非主营业务，可以通过与其他公司合作的方式，让其他公司承包并自行调配工作人员，或者通过其他公司派遣员工的方式开展业务。此外，对入驻商户的用工方式，商场管理者应与商户明确约定由商户与招用的员工签订劳动合同，并明确约定商户应依法履行用人单位对工作人员的义务，包括但不限于与工作人员签订劳动合同、缴纳社会保险、全面负责工作人员的劳动用工管理等。