3月15日，中国证券投资基金业协会公布了第四十九批疑似失联私募机构名单，新增5家私募机构，失联私募机构总数已增至1740家。以高发地区深圳市为例，随着近年来证监部门和公安机关纷纷加大对私募基金重大违规和违法的查处力度，私募基金引发的刑事案件不断出现。

       一、非法集资类犯罪最为常见

       根据对公开案例分析，截至2023年3月29日，查询到涉及刑事犯罪的私募基金案例有938件，其中非法吸收公众存款罪645件，占比68.76%，较2019年6月的63.8%有所上升；诈骗罪、集资诈骗罪和合同诈骗罪等诈骗类犯罪183件，占比19.51%，两类罪名合计占比达88.27%。非法集资类犯罪成为私募涉及最多的犯罪活动。

       随着国家对私募基金业务的监管日益严格，除了非法集资类犯罪外，私募基金业务在募、投、管、退等各个环节往往还会涉及其他一些罪名，比如：操纵证券期货市场罪、挪用资金罪、非法经营罪、合同诈骗罪、高利转贷罪、利用未公开信息交易罪、职务侵占罪等十余个罪名。

       二、私募基金业务与非法吸收公众存款

       （一）认定非法吸收公众存款罪的四个要件

       非法吸收公众存款罪是指非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定了认定为非法吸收公众存款的四个条件：（1）未经有关部门批准或者借用合法的经营形式吸收资金；（2）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（3）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（4）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

       由上述规定可知，认定非法吸收公众存款罪的四个要件：非法性、公开性、利诱性、社会性。私募基金在募集资金环节，很容易因募集主体未履行相应的登记、备案手续，募集对象超过法定范围、人数以及公开募集、虚假宣传、违规承诺等事项，而导致本应合法的私募行为转变成非法集资行为。

       （二）私募基金管理规定对募集资金有严格要求

       《私募投资基金监督管理暂行办法》第四章用6个条文专门就私募基金的资金募集做了专门规定，与刑法及相关司法解释的精神一致，要求杜绝非法性、公开性、利诱性、社会性。主要内容为：

       （1）不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金，不得通过公众传播媒体、报告会、短信、微信、散发传单和张贴布告等方式向不特定对象宣传推介；（2）不得向投资人承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益；（3）做好投资者适当性管理，通过问卷调查方式，对投资者的风险识别能力和风险承担能力进行评估，并对基金进行风险评级，向合格投资者说明；（4）对投资者提出要求，要求如实填写风险调查问卷，如实承诺资产或者收入情况，提供虚假信息的，要承担相应责任；（5）投资者确保委托资金来源合法，不得汇集他人资金投资私募基金。

       据上述规定，私募基金只能向符合规定条件的合格投资者募集资金，即投资于单只私募基金的金额不低于100万元且净资产不低于1000万元的单位或金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。单只私募基金的投资者人数累计不得超过《证券投资基金法》等法律规定的特定数量，即最多不能超过200人。

       （三）私募基金涉非法吸收公众存款的常见类型

       虽然私募基金相关规定做了严格的限制，但很多基金在实际运作中却屡屡突破法律规定，通过网络媒体大肆宣传、人数动辄上万的私募基金屡见不鲜，实践中常见的模式有:

       一是通过各种媒体广告、推介会、聘请明星代言、冠名赞助电视节目、网络宣传、集会介绍等方式向不特定公众宣传公司的基金、股权等产品，并许诺7%-24%年化利率的高息或分红来吸引投资人。

       二是通过第三方公开宣传，并承诺高额返息，以投资各种项目为名，成立相应的有限合伙，吸收不特定公众入伙。投资人通过第三方投资，投资款直接转入公司或项目对应的有限合伙账户，公司或有限合伙向投资人返款。

       三是以为公司募集资金的名义，宣传某些基金具有还本付息的特点，以股权转让后回购的名义，或者假借境外基金、发售虚构基金等方式，与不特定公众签订协议变相吸收公众存款。

       三、私募基金业务与诈骗类犯罪

       （一）认定诈骗类犯罪的关键——非法占有目的

       刑法第192条、224条和266条分别对集资诈骗罪、合同诈骗罪和诈骗罪作出了规定，诈骗类犯罪的共同特点是均要求以非法占有为目的。最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定了认定以非法占有为目的几种情形：

       （1）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（2）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（3）携带集资款逃匿的；（4）将集资款用于违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；（7）拒不交代资金去向，逃避返还资金的等。

       （二）私募基金管理规定要求合规投资运作资金

       结合上述司法解释可以看出，资金募集以后如何使用，将直接关系到私募基金运作是否涉及“非法占有目的”，而一旦发生了转移资金、携款潜逃等情况，则很可能涉及到诈骗犯罪。

       《私募投资基金监督管理暂行办法》第20条至26条专门就私募基金的资金投资运作做了专项规定，主要内容为：

       （1）私募证券基金管理人募集资金，应当签订基金合同、公司章程或者合伙协议；（2）除基金合同另有约定外，私募基金财产应当由基金托管人进行托管；不进行托管的，应当在基金合同中明确保障私募基金财产安全的制度措施和纠纷解决机制；（3）应当在不同基金之间建立相互独立的投资决策流程和防火墙制度，有效防范利益冲突；（4）对相关从业人员从事私募基金业务提出了相应的规范性要求，列举了禁止从事的行为；（5）要求如实披露基金投资、资产负债、投资收益分配等信息等。

       （三）“违法募集+违规运作”很可能涉嫌诈骗犯罪

       如果私募基金在募集资金时采取了前述涉嫌非法吸收公众存款的行为，资金募集到以后，没有严格按照私募基金合同和相关管理规定进行运作，而是擅自改变资金用途或者用于挥霍或者转移侵吞资金，那么非法吸收公众存款往往就转变为集资诈骗等诈骗类犯罪。以集资诈骗为例，被认定为集资诈骗的常见运作模式主要有：

       一是虚假包装、虚构项目。私募基金以各种方式对自身和销售的私募基金进行包装，或以名目繁多的虚假养老、海外项目、旅游项目为诱饵吸引投资。以“中晋系”为例，整个“中晋系”220余家销售理财产品的“有限合伙企业”中，仅有一家到证监部门备案，所有的资金均是在体系内循环，并无真实的项目或盈利来源。

       二是挪用资金、转移资产。私募基金运营者仅仅把私募基金作为自己敛财的手段或实现投资运作的工具，拿到资金后直接转移到个人账户挥霍或者用于个人投资房产、艺术品等项目，与私募基金合同的约定完全相悖。以深圳“财富中国”为例，获得资金后即到海南投资房地产项目，结果项目亏损导致资金损失近10亿。

       四、私募基金刑事案件的特点和变化发展

       早在2015年2月，天津二中院就发布了《涉私募基金刑事审判白皮书》，对涉私募基金刑事案件进行系统归纳和分析。结合该白皮书及近年来私募基金刑事案件情况，可以看出目前私募基金刑事案件主要呈现以下特点：

       一是私募基金的刑事责任，从单一罪名向多个罪名发展变化。

       结合大数据分析，涉私募基金刑事案件已经由2013年前后的以非法吸收公众存款罪为主，已开始向诈骗罪、集资诈骗罪、内幕交易罪、操纵证券市场罪、职务侵占罪等多个罪名发展。

       二是私募基金涉及犯罪的金额、人均损失，存在急剧扩大的趋势。

       天津二中院发布的白皮书显示，2013-2014年私募基金刑事案件中，人均损失为3万元。而2018年爆雷的阜兴案，资金管理规模350亿元，其中资金漏洞180亿元。到2019年爆雷的深圳东方平昇案件，单个投资人的损失已近千万元。

       三是私募基金的刑事责任主体，从管理人向整个私募生态系统蔓延发展。

       私募生态系统，除管理人外，还包括托管机构、律师事务所、会计师事务所、行政服务机构等单位，实践中这些单位因为工作不规范导致刑事责任的情况也越来越多。比如，律师事务所为私募基金管理人故意出具虚假意见或者出具意见时存在重大过失，可能构成提供虚假证明文件罪或者出具证明文件重大失实罪。