作者：孙晓平
办案中经常有因某种原因缓刑被撤销的情况，近期就遇到一例因缓刑考验期内发现漏罪而被撤销缓刑的案件，此类案件中数罪并罚后能否再次适用缓刑成为了关键问题，司法实践中不同法院的处理也不一致。
一、缓刑被撤销的三种情形
《刑法》第七十七条规定了“缓刑的撤销及其处理”，归纳起来有三种：1、缓刑考验期限内犯新罪；2、发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的（漏罪）；3、违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的。
二、缓刑被撤销后的处理
根据《刑法》第七十七条的规定，对于第1和第2种撤销情形的处理是：对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
对第3种撤销情形，则是撤销缓刑，执行原判刑罚即可。今天主要探讨的是前两种撤销情形下的处理，也是司法实践中经常会产生争议的“犯新罪”和“发现漏罪”的处理。
《刑法》第六十九条规定了“数罪并罚的一般原则”，在缓刑被撤销的情况下，依据《刑法》第七十七条的规定，将前罪与新罪或漏罪数罪并罚，那么，数罪并罚情况下能否再适用缓刑呢？
三、数罪并罚情况下缓刑的适用
数罪并罚情况下缓刑的适用问题，其实最高人民检察院早在1998年9月就给出了答案，其于1998年9月17日对山东省人民检察院作出的《关于对数罪并罚决定执行刑期为三年以下有期徒刑的犯罪分子能否适用缓刑问题的复函》（[1998]高检研发第16号）中明确，“对于判决宣告以前犯数罪的犯罪分子，只要判决执行的刑罚为拘役、三年以下有期徒刑，且符合根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的案件，依法可以适用缓刑。”
由此可知，一人犯数罪的情况下，只要符合《刑法》第七十二条规定的缓刑适用主要条件的，不影响缓刑的适用。
四、犯新罪的一般不能再适用缓刑但亦有例外
司法实务中办案机关对于缓刑考验期内犯新罪的，一般都处理的非常慎重，通常认为新犯罪的情形违反了《刑法》第七十七条的规定，应当撤销缓刑，并且此种情况下已不符合《刑法》第七十二条规定的“没有再犯罪的危险”等缓刑适用条件，往往一刀切地判处实刑。
基于大家对缓刑适用的一般认识，缓刑考验期内再犯新罪的情况确实会让人自然地认为犯新罪违背了设立缓刑制度的目的，不能再适用缓刑，不仅办案人员会有这种感觉，有专家学者亦专门发表文章提出撤销缓刑后一律不能再适用缓刑的观点。
但仔细分析《刑法》中关于缓刑的各条规定可知，立法上并未一刀切地限制犯新罪情况下撤销缓刑后的缓刑再次适用，而是仍要从实质上把握缓刑的适用条件，具体案件具体分析。特别是对于部分过失犯罪、被害人有重大过错的故意犯罪，犯新罪不能直接认定主观恶性高，不一定意味着行为人的社会危险性高，不能一概推定为“有再犯罪的风险”，要结合第七十二条的四个缓刑适用条件进行综合分析，仍应给予再次适用缓刑的机会。
实务中对缓刑考验期内再犯罪为交通肇事罪的，就存在一些再次适用缓刑的判例，也印证了上述观点。例如：南充市顺庆区人民法院（2020）川1302刑初402号胡某交通肇事案、营山县人民法院（2021）川1322刑初17号陈某交通肇事案、朝阳市中级人民法院（2018）辽13刑终93号李某某交通肇事罪案等。该三个案件中，法院再次判决缓刑的主要理由为：1、新罪是过失犯罪，对社区无重大不良影响；2、具有自首、赔偿、取得谅解等从轻情节；3、自愿认罪认罚，前罪缓刑考验期内表现较好等。
五、发现漏罪的仍可以再次适用缓刑
首先，行为人在缓刑考验期内发现漏罪的情形与《刑法》第七十二条规定的缓刑适用条件并不存在实质抵触。其次，实践中漏罪的形成原因很复杂，既有行为人基于自保、认知能力差而未交待的情形，也有行为人已交代但未能引起办案机关重视或办案机关因各种原因未能予以判罚等情况，实务中立案后办案机关未能及时处理甚至漏判的情形并不鲜见。因此，如一概以漏罪而排除缓刑的适用，会直接侵犯被告人的合法权利，由其承担各种原因所导致的法律后果，会导致罪责刑的不相适应，也不符合缓刑制度设立的初衷。
从公开案例中也可以发现，因漏罪而撤销缓刑后，只要符合刑法关于缓刑的适用条件，再次适用缓刑的情况相比于犯新罪撤销后再次适用缓刑来说更为常见。例如：中牟县人民法院（2020）豫 0122 刑初 820 号安某玩忽职守案、濮阳市华龙区人民法院（2020）豫 0902 刑初 121 号齐某虚开增值税专用发票案等。
综上，在缓刑考验期内犯新罪或发现漏罪未处理的，依法撤销缓刑后数罪并罚并不影响缓刑的再次适用，但是犯新罪情形下一般难以再次适用缓刑，发现漏罪的情形下只要符合《刑法》第七十二条规定条件的，一般不禁止再次适用缓刑。
