一、案情简介

       2020年9月，张某受雇于李某在某建筑工地从事墙面腻子抹灰、屋顶批灰、瓷砖勾缝等工作，未依法缴纳工伤保险。张某工作过程中摔伤，造成一根肋骨断裂。住院期间，李某垫付了部分医疗费用，后期拒绝垫付，于是张某就咨询了汪律师，汪律师给出了这样的方案：首先李某的工程是从某某建筑公司承包而来的，想要认定工伤必须以具有劳动关系为前提，故先确认你与某某建筑公司的劳动关系，再向有关部门申请工伤认定。对于汪律师的方案，作者本人认为是不可行的，接下来作者将对上述方案的不合理性进行分析。

       二、法律规定和相关判例

       （一）张某是否与某某建筑公司具有劳动关系

       依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第四条规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。那么承担用工主体责任是否等同于确认具有劳动关系？针对此问题，最高人民法院于2011年6月发布的《全国民商事审判工作会议纪要》（法办[2011]442号）第59条规定：建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。关于为何对确认劳动者和发包方不具有劳动关系的诉讼请求不予支持，最高人民法院于2014年4月1日发布了对上述条款的解释：第一，发包人与劳动者不具有建立劳动关系的意思表示，更没有建立劳动关系的合意。《劳动合同法》明确规定，建立劳动关系必须遵循自愿原则；第二，认定双方具有劳动关系，那么实际施工人不需要承担任何法律责任，对劳动者显失公平，有违公平原则，原因在于《劳动合同法》第94条规定：个人承包经营者违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。

       再者，在蔺纪全、重庆兴平建筑劳务有限公司劳动和社会保障行政管理(劳动、社会保障)一案（案号：（2018）最高法行再151号）中，蔺纪全也是首先请求确认其与发包人中铁二十五局集团有限公司或者劳务承包人重庆兴平建筑劳务有限公司之间具有劳动关系，上述诉讼请求均没有得到仲裁委员会和法院的支持，且在本院认为部分载明：“当存在违法转包、分包的情形时，用工单位承担职工的工伤保险责任不以是否存在劳动关系为前提”。

       （二）谁来承担工伤保险责任。

       《人力资源和社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第七条规定：具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。据此，张某的工伤保险责任应由某某建筑公司承担。张某应首先在工伤事故发生之日或被诊断、鉴定为职业病一年内向统筹地区社会保险部门提出工伤认定申请，若社会保险部门不予受理或者不予认定，可直接申请行政复议或者提起行政诉讼。

       三、总结

       实践中，一旦出现上述工伤事故，劳动者往往是文化程度不高的农民工，作者想通过此篇文章向其普及相关法律，告知相关劳动者正确维护合法权益的途径。