作者:卫坤城
一、提出工期顺延申请的要点
按照施工合同约定,工期顺延的申请一般来说向发包人或者监理人提出都可以,因为在工期顺延的申请中,既会有监理人的意见,也会有承包人的意见。在向监理人提出后,监理人也会在提出意见之再交给发包人。
1、以签证形式提出工期顺延的申请的注意事项
工期顺延申请一般是通过签证的形式提出,需要注意的是,通过签证形式提出工期顺延申请一定要有签收的回执,比较常见的是文件签收表,通过签收表记载哪些文件交给发包人去签收,一般来说,对于承包人按时间文件编号顺序制作的文件签收表,发包人工作人员在签收表上签字的,尽管诉讼中发包人以签收人不是其工作人员为由予以否认,但法院一般仍会认定发包人已经签收。签收表要具备一定的要件,一是签收表要注明发出单位、制送单位文件的具体名称,文件的具体名称不要写简单的一个“通知”或者说“往来函件”,文件的具体名称必须要具体到一个事由,并把申请的天数体现出来,比如“因暴雨影响要求顺延工期5天的申请”,如果发包人没否认甚至同意了,这个具体的天数在裁判中就可以作为依据适用。
文件的发出时间,签收的时间,签收人,文件编号也很重要,因为发包人的签收人往往都是个人,在产生争议时,发包人往往会否认这个人不是他的员工,说是承包人自己签的,跟我们无关,这时承包人很难证明签收人就是发包人的工作人员,但如果发出的文件有编号,而且一路下来很整齐,顺序连贯,即使签收人都是不同人签的,前面认可后面不可,或者前面认可后面认可中间不认可,但因为文件编号都是连起来的,证明力相对就更高,显得更可信。
在签证文件的主体部分,要列明索赔的事由及依据,事件发生起止时间和估算的损失,包括项目、时间、问题、索赔的事由、具体的处理方式、从哪个时间点到哪个时间点采取了什么样的措施、最终造成增加了哪些费用或者延误影响了哪些工期等。因为这是在施工过程中所形成的资料,这种资料属于原始的凭证,法院对这样的证据是非常重视的。如果签证主体内容简简单单,事后在开庭中再进行补充、说明,证据的证明力就大大减弱了。所以签证文件对上述要素一定要有完整的、详细的记载,并且编号要和文件列表的编号都要一致,这样一路下来,程序和内容都能够相互印证,再对应进行索赔,它的证明力度就会非常强。在签证文件发出后,也要做好事件发生起止时间的同期记录,以备发包人否认发生索赔事项或者否认收到签证文件时,作为相互印证的证据。
签证文件有的时候毕竟难免是百密一疏,毕竟是签证文件的送法也是由人操作,都有可能会产生疏漏,当签证做得不够完善时,可以把没做好的签证文件与同期的这种施工记录一起作为证据链条相互去印证。因为签证文件体现的是要去做什么事情,这件事情要增加多少费用,延误了多少工期,所以后续过程中如果可以有同期的一个记录,发包人即使否认签证,通过这些施工的记录,施工的原始的文件,发包人也很难否认。用同期的施工文件去印证签证文件,这也是承包人在签证文件有纰漏的情况下能够做到的补救措施之一。
一些管理规范的施工单位的签证内容是非常值得借鉴的,签证的水平也体现出公司的管理水平,一个漏洞百出的签证,在将来发生问题的时候,在法庭上可能不是很有力的证据,甚至可能不能够作为认定事实的依据,最终会影响诉讼的效果,进而导致当事人的合法权益无法得到有效的维护。
2、注重会议纪要的重要作用
在工程施工过程中会开很多会议,在会议纪要中,大家会讨论工程施工中所遇到的各种问题以及解决问题的方法,会议纪要里会有各方的发言和意见,这个发言内容会记录在纪要中。这种发言也是作为索赔或者申请的一种形式,通过这种形式提出来,相对也比较隐蔽,在会议纪要中,把诉求记录在这里边,那么未来当发生诉讼的时候,因为这种会议纪要属于各方主体知情且一致认可的事项,它的证明力就会非常强。实践中我们注意到很多会议纪要讲的内容很多,但是有用的东西不多,提出了问题但是很难形成一种明确的请求,无论对发包人和承包人来说,都是浪费了很宝贵的留存证据的机会。
3、提出工期顺延申请的注意事项
工期顺延必然是导致人员窝工和机械设备停滞的损失,工期顺延申请与停窝工费用索赔应该是同步进行的,但实践中这一块做的很少,能够产生效果的也很少。如果说是基于与发包人保持和谐关系的原因,承包人不提出停窝工费用索赔,作为承包人,要保留停窝工的的证据,以备将来与发包人发生结算争议时,来使用这个停窝工或者机械设备调迁产生的损失。在实践中,承包人在这一块的索赔胜诉案例不多,其原因就在于这种损失没有有效证据作为支撑,这是承包人管理上的重大缺陷,也会造成非常重大的损失。
4、注意施工合同示范文本通用合同条款
施工合同示范文本中规定了大量的逾期不答复视为认可的条款,承发包人要仔细研究合同条款,及时处理在整个建设过程中互相来往的函件,并及时应对,积极解决问题。
工期延误是承包人的软肋,如果做好签证,你有停窝工费用索赔的证据,那么软肋就不再是软肋,而是一个反击的武器。这时大家的地位就完全不同。但是如果承包人申请签证也不行,停窝工费用索赔的证据资料也没有,那么承包人将处于完全被动的局面。
二、工期鉴定的法律问题
工期鉴定所涉及的问题主要有三个部分,第一启动工期鉴定的条件,第二是鉴定机构的选择,第三是工期鉴定的注意事项。
1、启动工期鉴定的条件
按照法律明确的规定,工期鉴定可以依当事人申请或者法院依职权启动,并在举证期限内或法院指定的期限内提出。这里有一个诉讼中的必须要注意事项,在建设工程的诉讼中,无论是造价鉴定、质量鉴定还是工期鉴定都是经常出现的,往往很多当事人认为可以根据开庭的情况看看要不要申请鉴定,对于鉴定提出的时间不是很在意,但是在实践中,往往当事人在开完庭之后发现对方不认可其意见,但因鉴定申请超出了举证期限,法院不一定会同意再进行鉴定,这时就非常被动,如果法院更加注重程序问题,拒绝了鉴定的申请,有可能最终导致事实不能查明,造成重大损失。
所以工期鉴定、质量鉴定、造价鉴定,如果在事先预判有可能申请也有可能不申请的情况下,就要尽可能的在举证期限届满前或法院指定的期间内申请,先保障申请鉴定的权利,至于申请了之后是否进行鉴定,可以根据实际情况再做决定。
2、工期鉴定机构的选择
在实践中工期鉴定是比较少的,因为工期鉴定机构是没有一个专门的工期鉴定这样的资质。我们看工程造价,它有工程造价的资质,工程质量鉴定它有工程质量鉴定的资质,而工期它没有一个专门的工期鉴定的一个资质。所以在实践中会有人提出工期鉴定的机构没有工期鉴定的资质,因为没有资质,所以鉴定结论就是无效的,但实际上司法部发布的《建设工程司法鉴定程序规范》(SF/Z JD0500001-2014)第七条规定了建设工程造价类鉴定,其中7.1条规定了建设工程工程造价鉴定,7.2规定了工期鉴定。从这里可以看出,司法部把工期鉴定归入了工程造价鉴定的范畴之内,所以工期鉴定本质上属于工程造价鉴定的一种,凡是有工程造价鉴定资质的机构都可以进行工期的鉴定,这就是鉴定机构的选择。
最高院对工期鉴定意见,主要来自于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》最高院民一庭编写的理解与适用,其中第316页论述了一个工期鉴定的问题,最高院主要态度就是建设工程它工期长工序复杂、主体多,往往难以直接认定工期延误原因,通过工期鉴定,法院可以认定工程完工的时间、工期实际天数延误的原因,从而在此基础上进一步认定责任承担及违约金损失等。因为工程本身的这种技术性,法院往往也是没有能力进行工期的认定,所以最高院的态度也是倾向于更多地推动对工期进行鉴定,把这项专业技术工作交给鉴定机构完成,而不是由法院来完成,这样这个有利于更准确地去确定工期问题产生的责任问题,因此法院对于工期鉴定实际上是倡导的意见,希望对于工期的纠纷能更多地借助于工期鉴定来进行解决,如果在案件中发生工期争议,可以考虑做一下工期鉴定。
3、工期鉴定的注意事项
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第29和第30条讲的是造价问题,但实际上工期也是一样。如果在工期进行鉴定前,双方已经对工期问题达成协议,再进行鉴定的话,法院不准许了,即禁止反言。如果诉讼前双方共同委托了机构出具意见,但是一方不认可的情况下,是可以申请鉴定的,但是如果双方都明确表示接受咨询意见约束的除外。工期鉴定既是一个法律问题、证据问题,同时也是工程的专业技术问题,因此工期鉴定和造价鉴定一样,需要律师和工程专业技术人员密切的进行配合,才能做好鉴定。
工期鉴定主要涉及三部分,一是定额工期的鉴定,就是完成修复或者说完成漏做的工程,需要多少工期,直接就工期本身需要的时间来进行鉴定。二是工期延误了多少天。这包括区分是发包方的责任还是承包方的责任,出现了延误发包方要承包方承担多少天的问题。第三就是延误了之后造成了多少损失,包括发包人有多少损失,承包人又有多少损失,因延误引起的损失也可以进行鉴定。
工期问题和造价问题不同,造价鉴定有定额、有标准,但工期是某一种施工工序需要多长时间,因为工期的问题涉及施工组织中的一些工序、技术、细节、工程事实,所以它需要对于工期问题进行很细致的处理,有时鉴定机构也不太清楚,这时需要律师和工程专业技术人员仔细地去和鉴定人员沟通,说服鉴定公司,这样才能做出对我们有利的鉴定结果。同时在工程工期鉴定报告初稿出来之后,如果有与事实不符的地方,要及时提出异议,有一部分工期,鉴定机构可能无法去确定,它会作为争议的工期,由法院去进行确定,到底谁来承担责任。