作者：王飞虎
引言：前不久的上映的电影《奇迹·笨小孩》中有这样一个桥段“一群小混混强迫汪春梅在和解协议上签字，汪春梅不愿签字而招致小混混们的殴打。汪春梅的同事见此场景，便出手反击，最终将小混混们打伤在地。”在电影中，公安机关将汪春梅及同事的反击行为认定为正当防卫，进而没有作出行政处罚的决定。而生活中，是否所有“打架”中的反击行为都能被认定为正当防卫？是“先下手为强，后还手遭殃”？还是“先下手遭殃，后还手正当”？下面我们将通过案例去知悉实务对此类案件的处理规则。
➢ 案例一：
（一）基本案情：黎某真的妹妹黎某明与第三人李某峰原为夫妻，双方于2015年离婚，育有一子。2017年10月5日10时许，第三人李某峰与父母一起前往黎某明住处探望小孩，在黎某明住处门口与黎某明发生争执，第三人将黎某明拉倒在地，并实施了殴打行为。黎某真闻讯后，至现场见妹妹黎某明倒在地上，受到第三人殴打，即手持扫把殴打第三人背部，二人随即发生互殴，至小区保安闻讯赶来后，双方停止斗殴，经鉴定，双方在斗殴过程中均造成轻微伤。
（二）公安机关认定：白云区公安分局下辖嘉禾派出所民警接到报警后，对案件进行了调查，对相关案件当事人及证人进行了询问。之后，白云区公安分局认定第三人、黎某真具有殴打他人的违法行为，于同日作出《行政处罚决定书》，决定对第三人李某峰处以行政拘留7日并处罚款200元，并对黎某真处以行政拘留五日的处罚决定。黎某真不服，向被告广州市公安局申请行政复议。广州市公安局受理后，作出《行政复议决定书》，决定维持白云区公安分局作出的处罚决定。即认定黎某真阻止妹妹前夫对妹妹殴打的行为属于违法行为，而非正当防卫。
（三）法院裁判观点：在广州铁路运输中级法院的审理过程中，其通过适用《公安机关执行＜中华人民共和国治安管理处罚法＞有关问题的解释(二)》第一条规定，并结合证据认定，黎某真并不存在事先挑拨、故意挑逗原审第三人对其侵害的情形，其行为是为了制止和抵抗第三人不法侵害而实施，且无证据证明其行为明显超过必要限度造成严重后果。因此，白云区公安分局认定黎某真属殴打他人并据此对其作出被诉行政处罚决定，适用法律、法规错误，应予以撤销。广州市公安局作出被诉行政复议决定维持被诉行政处罚决定，亦适用法律、法规错误，应予以撤销，最终法院认定黎某真属于正当防卫。
➢ 案例二：
（一）基本案情：赵喜孩系河南省新郑市龙湖镇荆垌市场弘泰幼儿园工作人员，荆彦昌系幼儿园隔壁壹加壹宾馆的经营者。2019年3月3日22时许，因荆彦昌挪动幼儿园摆放在门口的桌子，赵喜孩与白俊伟、荆彦昌、白刚发生口角进而在门口互殴，直至打斗到幼儿园门厅内。在互殴过程中，赵喜孩用桌子腿将白俊伟头部打伤，白俊伟等三人将赵喜孩头部打伤。当日22时55分，新郑市公安局接110指令后到达现场处警，经对赵喜孩、白俊伟、荆彦昌、白刚传唤、询问，对赵喜孩、白俊伟伤情进行鉴定，赵喜孩和白俊伟人体损伤程度均为轻微伤。
（二）公安机关认定：新郑市公安局认定赵喜孩存在殴打他人的违法行为，白俊伟、荆彦昌、白刚存在寻衅滋事的违法行为，于2019年5月22日对赵喜孩作出新郑公（龙湖）行罚决字〔2019〕10729号行政处罚决定，依照《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款，对赵喜孩行政拘留七日，并处罚款二百元。同日对荆彦昌、白俊伟、白刚作出行政处罚决定，依照《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十六条，对荆彦昌处以行政拘留十四日，并处罚款一千元；对白俊伟、白刚分别处以行政拘留十二日，并处罚款一千元。
赵喜孩不服新郑市公安局对自己作出的行政处罚决定，于2019年7月17日申请行政复议，郑州市公安局复议认为新郑市公安局所作行政处罚决定事实清楚，证据确实充分，适用依据正确，程序合法，内容适当。郑州市公安局于2019年9月12日作出郑公复决字〔2019〕124号行政复议决定，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项之规定，决定维持新郑市公安局新郑公（龙湖）行罚决字〔2019〕10729号行政处罚决定。
（三）法院裁判观点
一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，作出（2019）豫7101行初361号行政判决，驳回赵喜孩的诉讼请求。赵喜孩不服，提起上诉，郑州铁路运输中级法院二审认为，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第七十条第六项的规定，作出（2020）豫71行终32号行政判决：撤销郑州铁路运输法院作出的（2019）豫7101行初361号行政判决；撤销新郑市公安局作出的新郑公（龙湖）行罚决字〔2019〕10729号行政处罚决定；撤销郑州市公安局作出的郑公复决字〔2019〕124号行政复议决定；责令新郑市公安局在判决生效之日起法定期限内，对赵喜孩的涉案行为重新作出行政行为。
经新郑市公安局申请再审，河南省高级人民法院认为：关于对赵喜孩行为性质的判断问题。公民有正当防卫权，当其人身安全面临威胁时就应当允许其做必要的防卫准备。准确界分相互斗殴与正当防卫的界限，关键看行为人在主观意图上是为了防卫合法利益还是故意不法侵害他人。判断行为人是否具有防卫意图，应当坚持主客观相统一原则，通过综合考量案发起因、对冲突升级是否有过错、是否使用或者准备使用凶器、是否采用明显不相当的暴力、是否纠集他人参与打斗等客观情节，准确判断行为人的主观意图和行为性质。因琐事发生争执，双方均不能保持克制而引发打斗，对于有过错的一方先动手且手段明显过激的，还击一方的行为一般应当认定为防卫行为。本案中，荆彦昌酒后踹翻幼儿园门口的桌子，主动挑衅，引发打斗。尔后，在相对封闭的幼儿园空间内，荆彦昌、白俊伟、白刚结伙对赵喜孩实施了挑衅、斗狠、威胁、推搡、殴打等不法行为，促使矛盾步步升级。过程中，对赵喜孩形成了现实的、紧迫的危险性，足以对其造成极大的心理恐慌。在双方力量悬殊、赵喜孩在遭到多次群殴、孤立无援的紧迫状态下，为了保护自己的人身权利，持桌腿进行还击，造成白俊伟轻微伤的后果。在此情况下，公安机关没有对赵喜孩的行为是否形成防卫意图，是否必要、克制，是否构成正当防卫，是否应该进行行政处罚等依法作出认定和判断，属于认定事实不清。综上所述，二审判决适用法律错误，予以纠正，新郑市公安局部分再审理由成立，予以采信，但二审判决处理结果正确，本院予以维持，即“撤销公安机关的处罚决定，责令公安机关对重新作出行政行为”。
结论
虽然最终上述当事人都通过不同程度的救济得到了正当防卫的认定，但也反映了该类型案件处理中存在“治安案件无正当防卫”的现象，否定了反击行为的防卫性和正当性。
原因分析：
造成这一现象的原因在于《治安管理处罚法》中缺少明确的法律条文对正当防卫情形加以认定，仅在【公安机关执行《中华人民共和国治安管理处罚法》有关问题的解释（二）】中对关于制止违反治安管理行为的法律责任问题作出了规定；加之治安案件中起因复杂多样，且治安案件的后果比较轻微，本着”化解矛盾、平息纠纷“的原则，公安机关通常”一刀切“的将此类人身侵权案件认定为互殴，只是在处罚轻重上考虑双方的过错程度。
律师观点：
一、最高人民法院 最高人民检察院 公安部于2020年8月28日印发了《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》，明确了“正当防卫”是法律赋予公民的权利及“准确界分正当防卫与相互斗殴”的考量因素，该指导意见从正面确定了“治安案件中防卫”的合法性，为鼓励同违法行为作斗争、反击及见义勇为行为提供了法律依据，公民可以勇敢防卫，制止不法侵害。
二、因为治安案件的复杂多样性，完整的案发经过是“正当防卫”得到认定的关键，在公民同违法行为做斗争时，要保留正当防卫的相关证据，对无监控设备的区域要及时留存现场人员的信息、排查周边的行车记录仪等设备，为后期公安机关认定事实提供依据。
三、正当防卫应不超过防卫的限度，还击时以制止不法侵害为限，在侵害行为已经得到控制，还击行为应当立即停止，还击的程度应以对抗攻击行为为限。正当防卫是行为人在面对不法侵害时所采取的合法的、正当的反击行为，需要满足五个条件，分别是：
（一）、必须存在现实的不法侵害；
（二）、不法侵害行为必须正在进行；
（三）、具有防卫意识；
（四）、必须针对不法侵害人本人进行防卫；
（五）、必须没有明显超过必要限度造成重大伤害。
四、在遭遇侵害及正当防卫过程中，除了保存现场证据，向办案机关反映案件线索外，应当第一时间到医院就伤情进行诊断，排除身体可能存在的伤害，固定自身所受损失的相关证据。
五、正当防卫系面对不法侵害的反击，打架是一种表现形式，对于正当防卫的认定应严格按照侵害的发生起因，还击的原因、时间、程度等进行认定。在案件处理的不同阶段，不同的案件情形、不同的证据可能会使得办案民警作出不同的认定，但这并不意味着在治安案件中就不存在正当防卫的可能性。即便当公民正当防卫行为未获认定被行政处罚时，还可以积极采取行政复议、行政诉讼等救济措施，以保障自己的合法权益。故在面对治安案件中正当防卫的认定问题时，不能天然否定正当防卫行为存在的可能性，即只要符合正当防卫的成立要件，即使在形似打架斗殴中亦应得到认定。唯有如此，才能使当事人在面临公力救济得不到保障时可通过正当防卫之私力救济保护其合法权益免受不法侵害，才能使生活中“先下手为强，后还手遭殃”的不正风气努力向“先下手遭殃，后还手正当”转化。
