作者：王佳

        一、股权代持的定义

       股权代持又称委托代持、隐名投资或假名出资，是指实际出资人与他人约定，以该他人名义代实际出资人根据公司章程规定行使股东权利，履行股东义务，并由实际出资人享有代持股份所获得的收益的一种股权或股份处置方式。

       二、本文研究的主要内容

       实践中，关于股权代持产生的纠纷有很多，对于代持股权被强制执行，实际出资人能否排除强制执行这一问题存在诸多争议，本文通过最高人民法院的一则案例，对该问题予以分析。

       三、案例

       （一）案情简介

       2010年6月28日，海航集团与中商财富签订《委托投资入股代理协议》，协议约定：由海航集团作为实际出资人，委托中商财富对营口沿海银行进行出资并代为行使相关股东权利，委托资金总额为9360万元（其中7200万元用于出资入股营口沿海银行，2160万元用于弥补亏损和置换不良资产等相关银行设立费用），委托期限为3年，并由海航集团向中商财富支付100万元的代持股费用。
       2010年11月26日，案外人海航酒店控股集团有限公司向中商财富汇款9360万元。
       2011年1月18日和2013年9月6日，海航集团分别向中商财富汇款代理费100万元。
       2013年5月30日，济南市中级人民法院作出（2013）济商初字第9号民事判决书，判令中商财富融资担保有限公司偿还中信济南分行4500万及利息。判决生效后，中信济南分行向该院申请执行，执行期间，查封中商财富持有的营口沿海银行7200万股股份及未分配的红利，并启动了拍卖程序。拍卖过程中，海航集团对上述执行标的提出案外人执行异议。
       2013年6月27日，海航集团继续委托中商财富代为持有营口沿海银行的4.8%的股份，委托期限为三年，委托代理费用为100万元。双方还约定：若在代持期间发生代持股份被司法机关或者其他有权机关采取查封、扣押等强制措施，中商财富应当积极配合海航集团提出解除相应强制措施的申请。如不能解除，中商财富应另行向司法机关等有权机构提供其他财产以确保解除代持股权的强制措施，若因此造成损失的，海航集团有权向中商财富追偿。
2014年9月28日，海航酒店控股集团有限公司出具《代付款情况说明》，载明：2010年11月26日汇入中商财富的9360万元是代海航集团与与中商财富签署的《委托投资入股代理协议》支付的。

       （二）裁判要旨

       实际出资人与名义出资人的股权代持关系，实际上是债权债务关系。根据《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第32条第3款规定：公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。该第三人并非仅包括与名义股东进行交易的善意第三人，还包括名义股东的债权人。因此代持股份被人民法院强制执行，实际出资人并不享有足以排除强制执行的民事权益。实际出资人可依据双方签订的相关协议向名义出资人主张违约责任。

       （三）裁判要点

       本案中，海航集团提出执行异议的理由：1.涉案被冻结的执行标的实际上属于海航集团所有；2.根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》（以下简称《公司法解释三》）第二十五条规定：“名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照民法典第311条的规定处理。《民法典》第311条是关于善意取得的规定，本案中海航集团已经提出异议，在异议股权尚未变更登记至买受人名下的情况下，还要继续执行海航集团的财产，并非善意。3、本案并不适用商事外观主义原则，原因在于，本案中申请执行人中信济南分行并非交易第三人，而商事外观主义原则是对交易第三人的交易安全以及信赖利益的保护，因此没有商事外观主义原则的适用空间。
       对此，最高院经审理认为，海航集团就涉案股份并不享有足以排除强制执行的民事权益，并不能排除人民法院的强制执行。具体理由如下：
       第一，股权代持法律关系的性质系债权债务关系，根据合同相对性原则，股权代持协议约束的是签订合同的实际出资人与名义出资人，不能约束合同之外的第三人。
       第二，从保护信赖利益角度来说，根据商事法律的外观主义原则，交易行为的效果以交易当事人行为的外观为准，不仅应优先保护信赖公示的与名义股东进行交易的善意第三人，也应优先保护名义股东的债权人的权利。根据《公司法》第32条第3款之规定，未经登记公示的事项，不得对抗第三人。该第三人不仅包括与名义股东交易的善意第三人，还包括与其非进行交易的名义股东的债权人。
       第三，从债权人和隐名股东的权责和利益分配上衡量来说，首先，债权人对于股权代持法律关系较难知悉，属债权人无法预见的风险；再者，若名义股东处分代持股份或者代持股份被强制执行的，实际出资人也可通过股权代持协议的约定来请求名义股东赔偿损失；最后，实际出资人选择隐名，固有其商业利益考虑，也要承担相应风险。
       第四，从司法政策价值导向上衡量，实践中有许多股权代持的现象，若侧重于保护实际出资人的权利进而阻却强制执行，则更易产生实际出资人通过此种方式逃避债务，损害债权人的合法权益。而且《商业银行股权管理暂行办法》（2018年第1号）中严格禁止对商业银行股份的代持行为。即使上述规定系部门规章，但从保护金融安全角度出发，禁止对商业银行股份的代持有利于防止相应危害后果的产生以及维护经济安全。

       四、实务经验总结

       司法实践中，针对代持股权被强制执行，实际出资人能否排除强制执行的问题，法院之间的裁判观点不同，实践中的裁判规则不一，争议较大。我们建议，当事人与他人签订股权代持协议的，应当约定将代持股权质押登记于实际出资人名下，代持股权若被司法关采取强制措施，名义出资人应立即提供其他财产解除相关措施，并承担因此造成的损失。

       法律规定：

       《中华人民共和国公司法》
       第三十二条　有限责任公司应当置备股东名册，记载下列事项：　　
       （一）股东的姓名或者名称及住所；　　
       （二）股东的出资额；　　
       （三）出资证明书编号。　　
       记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。　　
       公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。

       《中华人民共和国民法典》
       第三百一十一条 　无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：　　
       （一）受让人受让该不动产或者动产时是善意；　　
       （二）以合理的价格转让；　　
       （三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。　　
       受让人依据前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求损害赔偿。　　
       当事人善意取得其他物权的，参照适用前两款规定。

       《商业银行股权管理暂行办法》（2018年第1号）
       第十二条　商业银行股东不得委托他人或接受他人委托持有商业银行股权。　　
       商业银行主要股东应当逐层说明其股权结构直至实际控制人、最终受益人，以及其与其他股东的关联关系或者一致行动关系。

       《银行保险机构大股东行为监管办法（试行）》（银保监发〔2021〕43号）
第七条　银行保险机构大股东应当使用来源合法的自有资金入股银行保险机构，不得以委托资金、债务资金等非自有资金入股，法律法规另有规定的除外。　　
银行保险机构大股东取得股权，并报银保监会及其派出机构审批、备案时，应当详细说明资金来源，积极配合银保监会及其派出机构和银行保险机构对资金来源的审查。

       《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）
       31.【违反规章的合同效力】违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理。

       案例来源：中信银行股份有限公司济南分行与海航集团有限公司、中商财富融资担保有限公司执行异议之诉纠纷一案  （2016）最高法民再360号民事判决书。