作者：张魁
民法典第十条规定了民法的法源，除了法律、习惯外，民法中还有非正式法源，在司法实践中经常被律师、法官引用。这些非正式法源的效力如何？是否能作为民事纠纷处理的裁判依据？以及在司法实践中如何适用？本文将从以上角度对实务中经常遇到的非正式法源展开分析，为非正式法源在处理民事纠纷中发挥作用提供理论论证。
一、 司法解释
（一）司法解释释义
司法解释是指最高司法机关在司法工作中为解决司法工作中具体应用法律的问题所制定的规范性文件，包括最高法院作的审判解释、最高检察院做的检查解释以及两高联合发布的联合解释。从司法解释的形式来看，分为“解释“”规定”“批复”和“决定“四种。对在审判工作中如何具体应用某一法律或者对某一类案件、某一类问题如何应用法律制定的司法解释，采用“解释＂的形式；根据立法精神对审判工作中需要制定的规范、意见等司法解释，采用”规定”的形式；对高级人民法院、解放军军事法院就审判工作中具体应用法律问题的请示制定的司法解释，采用“批复＂的形式；修改或者废止司法解释，采用“决定”的形式。
司法解释产生于法律的滞后性，由于法律具有的原则性、普遍性和安定性等特征，面对快速发展的社会和层出不穷的新事物、新气象，法律难以应对社会生活中出现的新问题。此时就需要司法解释，通过对社会生活中新情况、新问题适用法律的补充性、建设性规定，有效满足了人民法院审判执行时适用法律的需要。
（二）司法解释的效力
司法解释是我国司法适用中规范性文件的一种，具有普遍约束力，可以在民事纠纷处理中直接引用。《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》第5条规定，最高人民法院发布的司法解释，具有法律效力。《最高人民检察院司法解释工作规定》第5条规定，最高人民检察院制定并发布的司法解释具有法律效力。《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》也将司法解释列为裁判文书应当引用的裁判依据之一。
司法解释的适用范围主要是针对实践中具体应用法律的问题。2018 年修订的《人民法院组织法》第18条第1款规定：“最高人民法院可以对属于审判工作中具体应用法律的问题进行解释。”2007年3月23日最高人民法院发布《关于司法解释工作的规定》。根据该规定，司法解释权必须由最高人民法院依法行使，并限定为“严格在法律规定的范围内对审判工作中具体应用法律的问题行使司法解释权”。司法解释内容必须符合法律规定和有关立法精神。还特别强调：最高人民法院发布的司法解释，具有法律效力。《立法法》第104条规定：“最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当主要针对具体的法律条文，符合立法的目的、原则和原意。”
二、 指导性案例
（一）指导性案例释义
指导性案例是指由最高人民法院、最高人民检察院与公安部颁布的，对于全国审判工作、检察工作、刑侦工作与执行工作具有指导意义的案例。案例指导制度是最高人民法院为及时总结审判工作经验，指导各级法院审判工作，统一司法尺度和裁判标准，规范法官自由裁量权，充分发挥指导性案例作用的一项具有中国特色的司法制度。
《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第2条规定，指导性案例应当符合以下条件：（1）社会广泛关注的；（2）法律规定比较原则的；（3）具有典型性的；（4）疑难复杂或者新类型的；（5）其他具有指导作用的案例。指导性案例中的裁判要点旨在对法律、司法解释抽象、原则的条款进行解释和细化，进一步明确法律适用规则和裁判规则，为法官审理案件提供更加具体的参照和遵循。指导性案例很好地满足了法官在将法律条文的抽象规则运用千解决具体案件时对法律概念、法律原则的内涵、外延进一步进行逻辑分析和价值判断的需要，从而在客观上弥补了法律和司法解释的不足。
（二）指导性案例的效力
根据《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第7条规定：最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。鉴于指导性案例具有一定拘束力，各级法院在审理类似案件时应当参照，将指导性案例裁判要点转化为对案件的司法判断。指导性案例具有一定约束力，但其约束力有限，并不具有效力性地位，即指导性案例不能像法律、法规那样直接作为法院进行裁判的依据。《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》第10条规定：各级人民法院审理类似案件参照指导性案例的，应当将指导性案例作为裁判理由引述，但不作为裁判依据引用。但无论是上述“应当参照”的规定，还是该条“应当……引述”的表述，其实都已反映出指导性案例不同于裁判说理所借助的单纯实质理由的特殊性: 对于指导性案例，法官虽无绝对遵照之法律义务，但却负有偏离论证的义务。这种司法的自我定位其实反映出最高司法机关一方面将指导性案例排除于效力渊源之外，一方面又想强调其重要地位的心态。
（三）指导性案例的司法适用
指导性案例的司法适用重点是对“应当参照”的理解，根据《最高人民法院关于案例指导工作的规定》、《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》规定背后的立法精神分析，最高人民法院认为正在审理的案件，在基本案情、法律适用两方面与指导性案例相类似的，就应当参照相关指导性案例，类似案件的判决与指导性案例的判决不应有较大出入。如果承办法官应当参照指导性案例而未参照的，应由能够令人信服的理由，否则显失司法公正的话可能要承担相应的责任。
指导性案例的“参照适用”应从以下三方面理解：（1）在审判案件过程中，法官要主动搜寻、发现与在审案件相类似的指导性案例。这就要求法官要同时发现法律、司法解释、指导性案例。（2）在审判中遇有与指导性案例相类似的案件时，应尽可能遵循指导性案例的审理思路，在对案件事实认定以及裁判依据的适用，尤其是对法律规范的选择、理解及适用上，尽可能体现出与指导性案例的一致性。（3）在裁判结果上，对类似案件的判决与指导性案例的判决不应存在明显差别。判断案件是否类似是参照适用的核心。关键是确定指导性案例中的裁判要点对当前案件是否适用。
三、 国家政策
（一）国家政策释义
国家政策是在一定的历史时期基于社会政治经济等形势和问题作出的政治决策和对策。由于政策与法律的相似性，曾有学者认为规范性法律文件就是国家政策的表现形式或者国家政策的具体化。但实质上，政策与法律有很多不同，政策并不具备向法律一样的效力性地位，不能直接作为处理民事纠纷的裁判规则。
（二）国家政策的效力
《民法通则》第6条曾规定，民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。当时，国家政策是民法的法源，可以直接作为处理民事纠纷的规则。后来民法典发布后，取消了这一条，这说明国家政策不是民法典的法源。立法机关摒弃国家政策作为民法法源主要是出于以下考量：（1）政策不具有稳定性。（2）政策往往不以公告的形式告之于全体国民，有的只以内部文件的形式下达给各有关机关。（3）政策的规范性太弱，缺乏对具体行为的指导性和可操作性。（4）国家政策作为裁判依据不清晰、说理较为困难。
事实上，随着我国市场经济体制的建立和健全，依法治国方略的全面推进，不宜再将国家政策作为直接的民法渊源，理由如下：（1）中国特色社会主义法律体系已经形成，民事法律已经基本完备，已经基本解决了无法可依的问题，适用国家政策增补民事法律漏洞的空间已经非常有限。（2）十八大后全面加强依法治国，法治的基本内涵在于依照法律而不是依照政策来治理社会关系。（3）国家政策的优势是灵活性，但其缺点是不稳定和不公开性，不利于形成社会关系的稳定预期。
（三）国家政策的司法适用
虽然国家政策不再是民法的法源，但国家政策在调整民事法律关系和民事司法裁判中，仍然发挥着重要作用。。在司法裁判中，国家政策可以通过民法中引致条款发挥作用，如认定为不可抗力、情势变更、社会公共利益等情形，或者作为诚信原则、公序良俗原则的新内涵以平衡当事人的利益以及个人利益与社会利益。很多重要政策，对民事活动具有很强约束，如小产权房、房屋限购等问题，《民事诉讼法司法解释》第28条规定的政策性房屋概念等，国家政策就可以作为裁判说理的依据。
四、 党的规范
（一）党的规范释义
党的规范体系有两大结构，一是党内法规体系，二是党的政策体系。党的政策体系，主要是指党的方针、路线、政策、规划、发展目标。党内法规体系，是党的中央组织以及中央纪律检查委员会、中央各部门和省、自治区、直辖市党委制定的规范党组织的工作、活动和党员行为的党内规章制度的总称，是用条款形式表述的有明确权利义务规定的规范类型。
（二）党的规范的效力
党的政策在中国历史上发挥过重要作用（抗日根据地时期形成的政法传统），目前在国家的公共生活中依然具有重要的政治地位，但在司法裁判活动中它一般只被作为裁判说理的重要理由，而不直接作为裁判依据在判决书中引用。党内法规可能对于国家法律的创制、实施和监督的诸多环节都发生影响，但在普通的司法裁判活动中，它们并不具备直接法律效力。同样，迄今为止，它们也没有被制定法认可为裁判依据的内容来源。这是因为，尽管党领导人民制定宪法法律，但党自身也必须在宪法法律范围内活动。而司法裁判就是“在宪法法律范围内活动”的重要表现。只要没有被制定法规定或认可，就无法成为法的渊源。与面对国家治理的党的政策不同的是，（即便在例如党员干部违法犯罪的案件中）党内法规也不宜在裁判文书中被直接援引为裁判理由，因为司法裁判不是党内纪律处分活动，它所面对的是违法犯罪嫌疑人的公民身份、而非党员身份。司法裁判如果仍要维持其司“法”的性质，这一点就不容动摇。
（三）党的规范的司法适用
党的规范在司法实践中发挥着指引作用，在国家公共生活乃至法治进程中扮演重要角色。一方面，党是立法活动的领导，法律、法规、司法解释本身在很多情况下可能就是党的政策的具体化体现。另一方面，党是司法活动的领导，法官在审理凸显社会效果和政治效果的案件中，党的政策也在事实上发挥着导向性功能。虽然党的规范在司法裁判中通常充当裁判理由的角色，并非法源，但并不是绝对，例如在宪法领域的合宪性审查活动中，党的规范就有可能提供合宪性审查依据的内容。2018年的《宪法修正案（五）》在第1条第2款明确规定“中国共产党领导是中国特色社会主义最本质的特征”。党的领导主要是政治、思想和组织的领导，其中政治领导的重要方面就是通过党中央制定的路线方针政策对国家社会发展进行全局的领导。因此，党的政策已被宪法文本间接认可为宪法的认知渊源。事实上，《法规、司法解释备案审查工作办法》第37条也规定，对法规、司法解释进行审查研究，发现法规、司法解释存在与党中央的重大决策部署不相符不一致问题的，应当提出意见。这至少意味着，党的政策已成为合宪性审查依据的内容来源。同理，虽然党内法规并不直接调整普通公民之间及其与国家之间的关系，但由于中国共产党的领导地位，部分党内法规、尤其是党的领导法规制度有可能涉及宪法和法律关系。《宪法》第1条第2款同样可被认为对党的领导法规制度作为宪法认知渊源的地位作了间接认可，这些法规制度也可以成为合宪性审查依据的内容来源。
五、 法律行为
（一）法律行为释义
法律行为，是法律事实的一种。能引起法律关系产生、变更和消灭的人的活动（行为）。同法律事件不同之处在于它以人的意志为转移，是人们有意识的自觉活动的结果。包括作为（即积极的行为）和不作为（即消极的行为）。典型的法律行为有契约、社团章程、居民公约、村规民约与行政行为等。
（二）法律行为的效力
法律行为只对特定案件的当事人起到约束作用，不具有普遍的约束力。如我国《民法典》第465条明确规定:“依法成立的合同，受法律保护。依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。”法典合同编的其他条款则就合同的订立、效力、履行、变更和转让等作了一系列的规定。所以，在不违反合同法相关规定的前提下，契约行为创设的具体内容可以成为以合同双方为当事人的裁判活动的依据。在确认合同有效之后，法官有义务将它作为确定双方当事人权利义务的准则。在此意义上，合同相当于当事人私人之间的自我立法。社团章程是社团机关就社团内部根本事务和职权的规定，相当于社团自治的“组织法”。例如我国《公司法》第11条规定:“设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。”如果在这些主体间发生涉及公司章程事务的纠纷，在不与宪法、法律、法规和国家政策相抵触的前提下，公司章程就可以成为裁判依据。居民公约和乡规民约是基层群众自治组织的自治性规则。我国《居民委员会组织法》第15条和19条规定，居民应当遵守居民会议的决议和居民公约;机关、团体、部队、企业事业组织参加所在地的居委会会议时，应当遵守居民公约。《村民委员会组织法》第10条和第38条规定，村民委员会及其成员应当遵守并组织实施村民自治章程、村规民约;驻在农村的机关、团体、部队、国有及国有控股企业、事业单位及其人员应当遵守有关村规民约。如果在这些主体间发生涉及居民公约或村规民约事务的纠纷，在不与宪法、法律、法规和国家政策相抵触的前提下，它们就可以成为裁判依据。同样的道理，具体行政行为（如公证），只要不违反相关的法律法规（具备合法性），也可以成为以行政行为人为当事人的裁判活动的依据。所以，法律行为的存在虽然属于事实问题，但它却能为相关当事人创设有拘束力的规范。但这些规范的效力依据依然在于相关制定法，所以它们仅具有认知渊源的地位。
（三）法律行为的司法适用
法律行为的效力来源于相关制定法的规定，其在民事纠纷的处理中也仅适用于相关当事人，只能作为法官论证说理的裁判理由，而不能作为法官裁判处理民事纠纷的依据。如法官根据当事人之间签订合同中违约情形的约定，判决当事人违约，承担相应的违约责任。此时法官作出裁判的依据并不是当事人约定的合同，而是《民法典》第465条规定: “依法成立的合同，受法律保护。依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。”当事人约定的合同，是法官采纳作为增强裁判说服力的实质裁判理由。
六、 结语
《民法典》第10条是关于民法法源的规定，所要解决的就是处理民事纠纷的裁判规则来源问题。民事纠纷作为社会生活中存在最广泛、数量最多、情形最丰富的纠纷，其相应的纠纷处理规则也最多，在繁多的规则中如何选择有效的，可以直接适用的规则是处理民事纠纷的必经之路，也是法律实务中律师、法官工作的重心。本文对民法法源的相关研究也正是为了解决这一问题，通过对法律、习惯、司法解释、指导性案例、党的规范、法律行为的效力及其司法适用的研究，探明其在实务中的适用性，为司法实务工作略尽绵薄之力。
参考：
1、雷磊: 《指导性案例法源地位再反思》，载《中国法学》2015 年第 1 期。
2、张红: 《论国家政策作为民法法源》，载《中国社会科学》2015 年第 12 期。
3、刘作翔: 《当代中国的规范体系: 理论与制度结构》，载《中国社会科学》2019 年第 7 期。
4、李林: 《科学定义“党内法规”概念的几个问题》，载《东方法学》2017 年第 4 期。
