作者：张魁
《民法典》第十条是关于民法法源的规定，法源是指法律适用中裁判依据的来源，是裁判所要依循的权威理由。一般情况下民法的法源包括法律法规、司法解释、自治条例、单行条例以及国际条约和国际惯例等，在实践中除了以上规定以外经常引用的还有国家政策、指导性案例、民事习惯等，本文就旨在分析这些规定是否是民法的法源，是否可以在处理民事纠纷时直接适用，作为裁判的依据。
一、 民法典第十条释义
民法典第十条规定：处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。本条是关于民法法源的规定，旨在解决的就是处理民事纠纷所依据的规则问题。根据本条的规定，从文义解释的角度而言，处理民事纠纷可直接依据法律和不违背公序良俗的习惯。但法律是一个含义丰富的概念集合体，从狭义角度理解，法律仅指全国人大及其常委会行使国家立法权而制定的规范性文件；从广义角度而言，法律既包括全国人大及常委会制定的法律，也包括国务院制定的行政法规，还包括地方性法规、自治条例、单行条例等等。
（一）“法律”释义
民法典第十条规定，处理民事纠纷，应当依据法律。此处的法律，是广义概念上的法律，具体而言，包括以下内容：
1. 民法典及一系列民商事单行法
《民法典》是我国民事领域的基本法，其规定了自然人在民事领域内各方面的基本规定，是一部体现对生命健康、财产安全、交易便利、生活幸福、人格尊严等各方面权利平等保护的法典。民商事单行法是对民商事某些领域的具体规定，包括《公司法》、《破产法》、《民事诉讼法》等。
2. 公法中所涉及的民事规范
民事规范除了在《民法典》和民商事单行法中有具体规定外，还体现在公法规范中。如《土地管理法》《环境保护法》中有关民事事项的规定，刑法中的合同犯罪、刑事附带民事责任的内容等。
3. 国务院为执行民事法律而制定的行政法规以及全国人大及其常委会授权国务院制定的本属于应当制定法律的民事事项的行政法规。《立法法》第9条规定：“本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。”
4. 地方性法规
地方性法规是指地方政府根据本地方的特殊情况，根据法律的授权，对某些特定的民事法律关系作出具体规定。一般而言，地方性法规适用具有地域性，只适用于该地方政府管辖范围内。
5. 自治条例和单行条例
自治条例是中国民族自治地方的人民代表大会根据宪法赋予的权力所制定的规范性文件。依照当地民族的政治、经济和文化特点制定。通常规定有关本地区实行的区域自治的基本组织原则、机构设置、自治机关的职权、工作制度及其他重大问题。是民族自治地方实行民族区域自治的综合性的基本依据和活动准则。单行条例是指民族自治地方的人民代表大会在自治权的范围内，根据当地民族的政治、经济和文化特点，制定的关于某一方面具体事项的规范性文件。
6. 国际条约与国际惯例
传统理论将国际条约和国际惯例视作法的正式渊源，因为国际条约和国际惯例在涉外案件中可以成为案件的裁判依据。但并不是所有的国际条约和国际惯例都可以成为民法的渊源，只有我国政府签订并经全国人大批准的国际条约或双边协定，才是民法的渊源。例如我国《票据法》第95条、《海商法》第268条、《民用航空法》第184条都规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用国际条约的规定。但是，中华人民共和国声明保留的条款除外。”可见，在这些领域，相关法律直接但也是有保留地认可了国际条约的渊源地位。
（二）“习惯”释义
习惯是指在某区域范围内，基于长期的生产生活实践而为社会公众所知悉并普遍遵守的生活和交易习惯。习惯是人们在长期的生产生活实践中形成的一些行为规则，特定的群体具有将其作为行为规则、约束自身行为的内心确信，从而自觉或不自觉受其约束。《民法典》第十条所指的习惯主要是民事习惯。将习惯作为民法的法源具有重要的意义，能够丰富民法规则的渊源，保持《民法典》的开放性；丰富法律规则内容，降低立法成本；限制法官自由裁量权，保障法律的准确适用。在司法实践中，民事习惯已经广泛适用于解决民事纠纷。通过中国裁判文书网数据库，将案由定为“民事”，输入关键词“习惯”，共出现1449193个结果，其中指导性案例有2篇，公报案例有65篇。涉及到的案例数量从年份来看呈显著增长趋势。其中2010年裁判文书中涉及习惯的案例有2861件，2013年裁判文书中涉及习惯的案例首次突破两万件，达到了24110件之多，2014年首次突破十万，达到了118679件，到了2019年甚至达到了32万以上。
二、 民法典第十条的司法适用
民法典第十条的适用主要是指民事习惯的适用，因为法律作为国家公布实施的强制措施，其效力毋容置疑，无需证明即可直接适用。司法适用中出现问题的主要是民事习惯的适用问题。
（一）民事习惯司法适用的条件
人民法院适用民事习惯处理民事纠纷有三个前提条件，只有三个条件同时满足才可以适用。
第一，法律对某一类民事纠纷没有规定，这是习惯适用的前提条件。值得注意的是，此处的法律是指广义概念上的法律，既包括民法典及民商事单行法，也包括行政法规以及地方性法规、自治条例、单行条例等。法律是国家强制力的体现，代表国家对某一类民事案件处理的意见，如果有法律规定时，应依据法律的规定处理民事纠纷。在法律没有对某一类民事事项进行规定时，基于民事司法审判的基本原则，法官不能以法律没有规定为由拒绝审判，法官为了对案件进行裁判，需要找相应的依据。习惯是法律没有规定时的补充，体现了社会公众对某一类民事纠纷处理的普遍意见。
第二，该习惯不得违背公序良俗，这是对民事习惯本身的要求。习惯作为人们社会生活中约定俗成的规则，涉及生活的方方面面，其约定的内容本身也驳杂不一，某些习惯是当地落后习俗的体现，与现代法治精神相违背，不能由司法适用处理民事纠纷。只有符合公序良俗的习惯才可以作为民法的法源，由司法直接适用处理民事纠纷。具体而言，由于目前法律规定中对公序良俗没有具体的规定，实践中一般以梁慧星教授提出的违反公序良俗的十种类型作为公序良俗的负面清单，符合清单的习惯予以排除适用。这十种类型分别是：1.危害国家公序型；2.危害家庭关系型；3.违反道德型；4.射幸行为型；5.违反人权和人格尊严型；6.限制经济自由型；7.违反公平竞争型；8.违反消费者保护型；9.违反劳动者保护型；10.暴利行为型。
第三，当事人主张存在某种习惯时，应提供证据证明，这是对当事人的要求。当事人主张习惯存在提交的证据应符合真实性、客观性、关联性，并需要达到法官内心确信的标准。
（二）民事习惯司法适用的方向
1. 以民事习惯佐证涉案证据的真伪。
证据是法官居中裁判审理案件的基础，也是实务中决定案件生死的关键。在目前证据为王的司法形势下，证据的真伪与否直接决定了案件的走向。在涉案证据真伪不明。司法鉴定机构也无法给出准确答案时，可以运用民事习惯判断涉案证据的真伪。
例如“武学印与天津市圣光置业有限公司、孙志君民间借贷纠纷一案。2014 年 7 月 30 日武学印与圣光置业签订《借款合同》。合同约定: 圣光置业向武学印借款 3700 万 元，借款期限一个月，月费率 6%，按月付息到期一次还本的方式归还贷款本息。合同签订后，武学印通过银行转账转给圣光置业共计 3500 万元，另外借款 200 万按双方约定作为综合费用先行予以扣除。借款到期后，武学印便向圣光置业催要借款，圣光置业先后向武学印偿还了 3642 万，截止到 2016 年 12 月21 日圣光置业尚欠借款本金及利息共计 13639419 元，武学印再次催要时，圣光置业以各种理由拒绝偿还欠款及利息。于是武学印便起诉至法院，要求圣光置业偿还剩余借款及利息共计 13639419 元。而被告圣光置业辩称，其实际上尚欠武学印借款 200 万元或 240 万元，并向法院提交了一份武学印的“说明”以支持其诉讼主张，该“说明”部分内容如下: 我与圣光经前期反复沟通及邮件往来，同意圣光尚欠我的债务总额以 240 万元为准，并据此履行。武学印对该份“说明”的真实性提出了质疑，他诉称: 认可“说 明”落款处“已收到款项，武学印”系其本人所写，但对“说明”打印字体内容不予认可，打印字体系圣光置业在武学印签字空白 A4 纸上独自撰写打印上去的，属伪造，并向法院申请司法鉴定。由于该项鉴定属于朱墨时序鉴定，目前对该类鉴定条件和形成环境要求都比较严格，因此法院最终没有受理武学印的鉴定申请。
法官最终经审理认为: 圣光置业提供的“说明”真实性存在以下不足: “说明”作为双方协议在形式上不符合一般格式要求，与订约习惯存在差异，具体包括: 其一，该“说明”上武学印签字不符合在协议上签字的习惯做法，假如“说明”内容是武学印真实意思表示，武学印只在“说明”上签字即可，没有必要再写上“已收到款项”，显然不符合一般的民事习惯，与之前签订合同、协议的订约习惯也存在不同。其二，“说明”作为双方达成的协议，一般体现双方的意思表示，作为协议应有双方签字盖章。圣光置业提供的“说明”只有武学印签字，没有圣光置业盖章，也没有签订时间，形式上不符合“协议”一般格式要求。所以法官认为被告提供的证据真实性不足，不予采纳。
2. 以民事习惯支撑法官的论证说理
法官的论证说理是一份判决书说服力的体现，只有将理性的法条与具有说服力的裁判说理结合，才能得到一份既彰显司法的权威性，又能令当事人信服的判决。在我国的司法实践中，民事习惯是法官论证说理部分的重要支撑，在该部分占据重要比重。
例如“吴国良与吴国栋、吴金花侵权责任纠纷”一案。2013 年原被告的父亲在家中去世，而此时原告因交通肇事罪被法院判处两年有期徒刑，被告两人在未得到原告同意的前提下将他们父亲的骨灰抛撒到北江河里，而不是按照当地传统习俗将骨灰“落叶归根”送到老家的墓地埋葬，原告在刑满释放之后才了解到实际情况，于是便以被告两人侵犯其祭奠权为由诉至英德市人民法院，请求法院判决被告两人向原告赔礼道歉，并支付其精神损失费。英德市人民法院经审理认为，祭奠权是基于传统习俗而产生的对逝者进行祭奠的民事权利，包含在一般人格权的范畴之内，符合民法中的公序良俗原则。因此法院支持原告的诉讼请求，限被告两人于判决生效后十日内向原告赔礼道歉。在该案中，法官在根据国家制定法作出判决的前提下，适当地引入了民事习惯来进行论证说理，这样既可以增强法院判决结果的可接受性，又达到了案结事了的司法目的。
3. 以民事习惯否定当事人行为的法律效力
在我国司法实践中，民事习惯大量被运用于审理与“凶宅”相关的房屋买卖合同案，用习惯来撤销当事人之间签署的房屋买卖合同，否认合同效力。例如“王蕾蕾与钱晓静、胡松房屋买卖合同纠纷案”。该案基本案情如下:
2018 年 6 月 20 日原告王蕾蕾与被告钱晓静、胡松签订《张家港房地产买卖合同》一份，约定由原告按照正常市场价 86 万元购买被告的房屋。原告入住后通过邻居知晓被告钱晓静的母亲曾在 2011 年从案涉房屋跳楼身亡。为此原告多次找被告协商未果，于是原告便起诉至法院，请求法院撤销原告与被告间订立的房屋买卖合同。被告在法庭审理过程中辩称涉案房屋确实发生过非正常死亡，但发生死亡的时间系在签订合同很久之前，并没有故意隐瞒，没有对原告形成欺诈，“凶宅”一说属于封建迷信的一种，法律并未对“凶宅”作出特别规定，因此该事由不能成为撤销合同的理由。法院经审理认为: 虽然“凶 宅”在我国法律中无法找到相关规定，但是该习俗却在民间流传已久，并且人们也普遍忌讳买到“凶宅”，虽然涉案房屋中发生非正常死亡事件并不会导致房屋的物理属性受到贬损，但是却会给人心理上造成严重的影响，因此该事件属于影响合同签订的重要因素，被告应当在签订合同过程当中本着诚实信用的原则对原告履行主动告知的义务，而被告却未履行该义务，致使原告在违背真实意思的情况下订立合同，被告的行为构成欺诈，因此法院判决支持原告的诉讼主张，撤销原被告双方的买卖合同。
4．以民事习惯补强证人证言
民事习惯具有补强证人证言的作用。我国《民事诉讼法》第 64 条规定: “当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”确立了“谁主张、谁举证”的举证责任承担原则，这意味着如果当事人一方拿不出与自己诉讼请求相关的证据则要面临败诉的不利后果，但如果当事人拿不出直接证据，可以通过证明当地存在某种民事习惯来间接地支持自己的诉讼请求。例如“黎某与陈某甲，陈某乙等婚约财产纠纷案”。该案基本案情如下:
原告黎某与被告陈某经媒人介绍认识后确定了恋爱关系，后双方在亲朋好友的见证下举行了订婚仪式，原告在向被告支付了 16 万元的彩礼款后，两人便开始了同居生活，但双方迟迟没有办理结婚登记手续。原告与被告在同居期间经常因为生活琐事发生争吵，于是双方于 2015 年 4 月开始分居，后原告向被告索要彩礼款，而被告则以原告并未支付该彩礼款为由拒绝退还，于是原告便起诉至开县人民法院。法官在审理本案时首先基于“谁主张、谁举证”的原则要求原告提供相关证据，原告向法官解释说: “当地普遍盛行结婚送彩礼的风俗习惯，男方在向女方支付彩礼款时不需要向女方索要收据，因此并没有相关证据。”开县人民法院经审理认为: “成年男女结婚时或以结婚为目的而同居生活时给付彩礼款属于开县当地的风俗习惯，也符合当地一般人的经验认知和行为习惯，对被告陈某甲、被告陈某乙及被告张某甲辩称未收到彩礼款的主张，本院不予支持。”本案中原告虽然没有直接证据，但是法官利用民事习惯来补强了原告的证人证言。
参考：
1、沈德咏主编：《（中华人民共和国民法总则〉条文理解与适用》，人民法院出版社 2017年版，第 155~160 页。
2、庄晓华、张建文，论民事习惯的司法运用，西南政法大学学报，2021年第4期。
3、河北省邯郸市永年区人民法院民事判决书，( 2017) 冀 0429 民初第 2314 号。
4、广东省英德市人民法院民事判决书，( 2016) 粤 1881 民初第 1216 号。
5、江苏省张家港市人民法院民事判决书，( 2019) 苏 0582 民初第 1718 号。
6、重庆市开县人民法院民事判决书，( 2015) 开民初字第 02860 号。
