作者：王鑫悦
独立担保（无条件不可撤销担保）在民法典视角下的现状及适用效力问题
案例来源：（2019）豫13民终5928号
当事人信息：
一审原告、上诉人：李某
一审被告、被上诉人：A公司
一审被告、被上诉人：王某
案情简介
2014年11月25日，申某与李某签订一份借款合同，约定申某借李某1000万元，月利率7.5％，期限30天，自2014年11月25日起至2014年12月24日止，借款金额和起止日期以银行转账为准。A公司在担保人处加盖公章，约定的保证责任形式为连带责任保证，并由该公司的法定代表人王某签字。同时A公司与申某又在借款人及担保人告知书上签字盖章，显示借款人到期未还款，出借人每催收一次，市区按每次300元，郊区按每次800元，由债务人和担保人承担催收费。
一审法院认为：
李某与申某签订借款合同，A公司作为保证人为该笔借款提供连带责任保证，《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”据此规定，本案的保证期间为主债务履行期届满之日起六个月内，借款期限为30天，最后一笔借款到账时间为2014年11月28日，到2014年12月28日借款到期，自2014年12月28日起六个月内为保证期间，李某向一审法院提交向A公司主张权利的证据有：证人证言，证明2015年5月1日前后到A公司要过账；2016年11月24日与王某的通话记录；2016年12月10日A公司员工收到李某提供的借款合同担保及收据复印件。证人在作证时陈述2015年5月1日前后和李某一起到A公司要账，有一个女士接待了他们，但不能完整说明要账的过程，对要什么账，接待的女士身份以及姓名均不知情，A公司对证人证明的要账事实予以否认，因此证人证言不能作为原告向A公司主张承担保证责任的有效证据使用，后两份证据主张权利时已经超过了担保期间，李某提交的三份证据均不能证明在保证期间内向A公司主张过权利，故A公司免除保证责任。王某在保证合同上签字的行为是代表A公司的职务行为，故其个人不应承担保证责任。李某的诉讼请求不能成立，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条之规定，判决：驳回李某的诉讼请求。案件受理费117800元，由李某承担。
上诉人诉称：
一审判决认定事实错误，适用法律不当，依法应当予以撤销。1、一审判决认定上诉人李某未在保证期间内向两被上诉人主张权利是错误的。首先，被上诉人A公司、王某向上诉人出具的担保函第二条明确约定“本担保函为无条件不可撤销的担保函，担保金额为上述借款金额项下之本金、应付利息、其他费用和相关经济损失之和”，“无条件不可撤销担保”通常意思理解为借款本息还清之前都应当承担担保责任。其应当视为担保期间约定不明，应该适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十二条第二款“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”的规定，因此，被上诉人的保证期间为两年，上诉人一审提供的证据充分显示上诉人在保证期间内向被上诉人主张过权利，并未超出保证期间；其次，上诉人在一审过程中提供了证人证言，以证明2015年5月1日前后，上诉人及证人到被上诉人A公司办公场所主张权利，上诉人与两被上诉人并无其他经济及业务往来，上诉人找被上诉人只存在要账的可能，两名证人只是陪同上诉人要账，负责要账的仍是上诉人，两名证人与本案并无利害关系，对要账事宜并不关心；而且，时隔三年之久，证人对要账细节不能准确描述，符合常理；再次，上诉人在一审过程中提交的2016年11月17日和2016年11月24日的上诉人与被上诉人王某之间的通话录音，王某在通话中承诺同意由其解决该1000万元债务，即使上诉人在保证期间内未向两被上诉人主张权利。被上诉人王某的承诺也应当视为债务加入，王某依法应当承担还款责任；2、王某应当对涉案债务应当承担连带责任。被上诉人A公司在为涉案债务提供担保时，其性质为一人有限责任公司，依照公司法规定，一人有限公司其股东不能证明公司财产独立于其个人财产，股东应当为公司债务承担连带责任。该连带责任不因后来公司转化为非一人有限公司而消灭。
被上诉人辩称：
A公司、王某答辩称，本案中的保证期间为6个月，并非两年，在保证期间上诉人并未向保证人主张保证责任，依法应免除保证人的保证责任，录音系在超出保证期间后进行的，内容并不显示王某承诺由其解决债务，王某仅是A公司的负责人，仅代表公司签字，不是个人保证。一审判决认定事实清楚，处理正确，应驳回上诉，维持原判。
二审法院认为：
本院认为，关于本案保证期间如何确定的问题，本案中的实际债务人为申某，因申某犯非法吸收公众存款罪、犯骗取贷款罪被判刑，并被责令退还祁某等人款项，李某未申报其本人的债权，现李某仅起诉保证人，具有法律依据；依据A公司的股东会决议及王某系A公司的原法定代表人在担保人栏签字、盖章的情况，本案中的保证人为A公司，上诉人提交的录音资料并不能显示王某以债务加入的方式承担保证责任，王某并非为本案的保证人；担保函明确为连带责任的保证，依据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十一条“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果”的规定，本案的保证期间依法应为自主债务履行期满之日起六个月；担保函内容显示“担保金额为上述借款金额项下之本金、应付利息、其他费用和相关经济损失之和”仅指保证的范围而非保证的期限；上诉人称担保函中“无条件不可撤销担保”是指为借款本息还清之前都应当承担担保责任、应当视为担保期间约定不明，此内容与《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十二条第二款“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”的规定不符，上诉人称保证期间应为二年缺乏事实及法律依据；上诉人提交两个证人证明其在2015年5月初向A司主张权利，对此A公司不予认可，上诉人也未提交其他合法、有效的证据予以印证；上诉人提交的录音资料系在2016年，也非在保证期间内主张保证责任，关键是，申某系在2015年9月29日被批捕，一审中已查明李某认可申某已向其父李某某偿还2327500元，二审中上诉人陈述共向申某出借五笔共计1500万元，此情况与B市公安局B分局调查李某与申某借款支付及申某偿还借款金额和涉及申某非法集资的相关情况中申某记载李某一栏的会计明细分类账显示“收到借款金额共计1500万元”的情况相一致。
综上，上诉人的上诉理由均不能成立，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
案例评析
现行民法典第686条规定：“保证的方式包括一般保证和连带责任保证，当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任”，上述案例当中，一审法院认为李某与申某签订借款合同，A公司作为保证人为该笔借款提供连带责任保证，而李某认为A公司、王某出具的担保函第二条明确约定“本担保函为无条件不可撤销的担保函，”“无条件不可撤销担保”应理解为借款本息还清之前都应当承担担保责任。二审法院认为担保函明确为连带责任的保证。有明确约定依约定保证方式为连带责任保证。
现行民法典第692条规定：“债权人与保证人可以约定保证期间，但是约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限届满的，视为没有约定；没有约定或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。”根据上述案例可知，双方只对保证范围做出了明确约定，即担保金额为上述借款金额项下之本金、应付利息、其他费用和相关经济损失之和。对于上诉人提到的出具的担保函第二条明确约定“本担保函为无条件不可撤销的担保函，”原告（上诉人）认为“无条件不可撤销担保”通常意思理解为借款本息还清之前都应当承担担保责任。其应当视为担保期间约定不明，应该适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（现已失效）第三十二条第二款“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”的规定，而二审法院审理认为上诉人称担保函中“无条件不可撤销担保”是指为借款本息还清之前都应当承担担保责任、应当视为担保期间约定不明，此内容与《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（现已失效）第三十二条第二款“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”的规定不符。根据《中华人民共和国担保法》（现已失效）第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”本案中，因A公司、王某向李某出具了担保函，因未约定保证期间，法院适用连带责任保证的保证期间的规定，而李某将无条件不可撤销担保理解为担保人自借款本息还清之前都应当承担担保责任，根据上位法高于下位法的规则，法院则依据担保法（现已失效）确定本案的保证期间。
理论视角
所谓独立担保是指担保人承诺其对债权人承担的担保责任独立于主债权关系, 当主债务人不履行债务时, 担保人即应无条件地承担担保责任, 担保人既不能主张基于主债权关系而产生的任何抗辩, 也不能主张先诉抗辩权。从类型上看, 独立担保合同可分为独立保证合同 (人的担保) 和独立担保物权合同 (物的担保) 。在担保实务中, 独立担保经常被表述为见单即付的担保、无条件不可撤销的担保、放弃先诉抗辩权及主合同一切抗辩权的担保, 此外还有以备用信用证、独立保函等形式表现的独立担保，独立担保是对担保从属性的突破。
独立担保制度自20世纪50年代萌发于商业活动中，在国际贸易中表现的更为明显，在我国的发展经历了从参照国际惯例解决涉外独立保函和备用信用证纠纷，到最高人民法院制定独立保函司法解释专门规定独立担保问题，并将独立保函的适用范围逐步从国际商事交易领域扩展到国内商事交易。从《担保法》规定担保合同的独立性可以约定到《物权法》仅限于“法律另有规定”，当事人不能自行约定到《信用证司法解释》进一步规制了独立担保制度，我国民法典虽然没有明确规定独立担保制度，但却为独立担保制度的法律解释和发展预留了空间，即《民法典》第388条、第682条明确规定可以通过法律规定排除担保的从属性。独立担保属于担保从属性的例外情形，对于独立担保的司法案件，准确识别独立担保的独立性及其适用范围，并且注意独立保函的界定，区别判断是否存在独立保函欺诈的问题。
实务观点
由于独立担保并不受担保权从属性规则的限制并常会产生异常严厉的担保责任, 因此实务界对其适用范围和效力存在较大争议。
最高人民法院通过 (1998) 经终字第184号湖南机械进出口公司、海南国际租赁公司与宁波东方投资公司代理进口合同案的终审判决第一次明确否定独立保证在国内适用的立场。最高人民法院副院长奚晓明在2007年的全国民商事审判工作会议上指出:“考虑到独立担保责任的异常严厉性, 以及该使用该制度可能产生欺诈和滥用权利的弊端, 尤其是为了避免严重影响或动摇我国担保法律制度体系的基础, 目前独立担保只能在国际商事交易中使用”。在司法实践中，上述讲话精神有时会成为认定独立担保适用范围的依据。
而根据相关法律规定, 若当事人在国内市场中约定了独立担保, 根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第二条第一款规定：“当事人在担保合同中约定担保合同的效力独立于主合同，或者约定担保人对主合同无效的法律后果承担担保责任，该有关担保独立性的约定无效。主合同有效的，有关担保独立性的约定无效不影响担保合同的效力；主合同无效的，人民法院应当认定担保合同无效，但是法律另有规定的除外。”此法条再次明确了担保从属性的基础法律地位，不存在当事人可以约定进行独立担保的意思自治的空间，其例外只有“法律另有规定（即信用证、独立保函）”的情形。则除信用证纠纷适用《最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》，独立保函纠纷适用《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》，对于独立担保的其他形式，应当区分两种情形分别处理:1.在主债权合同无效的情形下, 应按照民法典第388条、第682条关于主债权债务合同无效, 担保合同无效之规定, 认定独立担保合同无效, 并根据担保人的过错承担相应的责任。2.在主债权合同有效的情况下, 应运用民法关于无效民事法律行为效力转换之原理, 通过裁判解释转换的方法, 否定担保合同的独立性效力, 并将其转换为有效的从属性担保合同。即, 若当事人约定独立保证时, 应认定独立保证无效, 并将其转换为有效的从属性连带保证（有约定依约定，没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任）；若约定独立的担保物权, 应认定独立物保无效, 并将其转换为有效的从属性担保物权。
上述对于独立担保适用的范围与效力可以分为两点：其一，从适用范围上，无论是独立物权担保还是独立保证，能适用于国际商事交易关系当中，而一般不适用国内民商事交易当中。其二，从适用效力上，并非因独立担保的约定而认定担保关系绝对无效，而仅仅对于其独立性进行否定，从而将内容转化为一般从属性的担保关系，担保人仍应基于担保关系行使其抗辩权。
结语
独立担保制度因其特有的独立性，在商业活动中有其存在的巨大优势，而我国相关法律对涉外贸易中的独立担保给予了较为充分的肯定，但对国内交易部分，则在理论与实践中受限。当然，这可能是基于独立担保制度尚且不够成熟和完善的考虑，若国内交易中缺失独立担保，那么实践中需要独立担保的主体可能因此被排除在外。同时，现行法律的相关规定之中也缺乏面向所有独立担保制度中的担保人的担保欺诈例外制度以及担保人的抗辩制度，虽然为谨慎起见充分保障了商业效率和商业信用，但是仍尚有不足且缺乏规制。通过对独立担保制度进一步的讨论和挖掘，伴随法律的发展与完善，使这种制度更好的发挥其效用。
参考文献：
【1】王毓莹.<民法典背景下人的担保独立性之证成与适用——以独立担保为视角>.[J].比较法研究，2021,06.
【2】谈玉欣.<民法典视角下独立担保制度的现状和完善路径>.[J].西部学刊，2021,24.
