作者：沈语衡

第四十四条 出卖人履行交付义务后诉请买受人支付价款，买受人以出卖人违约在先为由提出异议的，人民法院应当按照下列情况分别处理：

买受人拒绝支付违约金、拒绝赔偿损失或者主张出卖人应当采取减少价款等补救措施的，属于提出抗辩；

买受人主张出卖人应支付违约金、赔偿损失或者要求解除合同的，应当提起反诉。

一、立法意义

本条是关于在买卖合同纠纷中，一方提起诉讼，另一方以对方先行违约为理由提出异议时，对异议如何处理的规定。

《合同法》第66条规定了同时履行抗辩权，第67条规定了先履行抗辩权，赋予了合同当事人在另一方先行违约的情况下对抗对方诉求的权利。但由于当事人对抗辩权的行使在诉讼中是属于抗辩还是反诉分歧较大，故而在该制度的适用中常给当事人、律师和法院带来困惑。而由于理解不统一，在不同的法院和办案人员之间也会出现不同的结果。在此条之前，《合同法》、《担保法》等法律及相关司法解释只是提出了抗辩权的行使问题，对实践中引发的——抗辩和反诉如何区分这一问题并未明确给予立法上的界定。本条的制定对于解决这一问题有相当积极的意义。

二、理论研究

抗辩和反诉是当事人在民事诉讼中享有的不同的权利。抗辩，是指在诉讼过程中，被告用来对抗原告请求的主张，是当事人行使抗辩权的表现形式。被告通过诉讼中的抗辩行使抗辩权，达到对抗对方请求权的目的。反诉，是指在本诉的诉讼过程中，被告以本诉的原告为其对方当事人，将其旨在抵销、吞并或排斥本诉诉讼请求的反请求提交法院与本诉诉讼请求合并审理的诉。其目的，是通过独立于本诉的请求权的行使，达到抵销、吞并本诉诉讼请求。

从以上两个概念就可以看出，抗辩与反诉均是以对抗对方当事人的请求权为目的，但是其二者作为不同的诉讼手段，又有其不同。若要对两种概念进行区分，就必需从请求权入手。请求权是指要求特定人为特定行为的权利，它是由基础权利而产生，但又并不等于基础权利（如物上请求权并不等于物权，二者在权利效力范围上是不一致的），请求权在权利体系中处于核心地位，其它的一些权利由其派生（如同时履行抗辩权是基于双方当事人互享请求权而产生）。请求权依其基础权利不同，可分为物上请求权，债权请求权，人格上请求权等。作为抗辩基础的抗辩权自身，是一种对抗请求权的权利，它的作用在于阻止对方请求权的效力。我国《担保法》第12条第2款规定：“抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。”抗辩也体现为对对方诉求的一种效力上的直接对抗。而反诉的本质，是一个独立的诉，有独立于本诉的诉讼请求，其基础是一个独立于的请求权。

反诉是通过对这种独立的请求权的行使，达到使对方诉求无法实现的目的。因此在诉与反诉中，实际上存在两个相互抵销的请求权。反诉除了对抗、抵销对方当事人的诉求，又不限于此，还可以超越原告的诉讼争议范围。在诉讼中，抗辩以防御为目的，而反诉除了防御，还可以成为一种进攻的手段。

对抗辩和反诉的区分，在实践中也是十分重要的。在诉讼中，若被告提出合同履行抗辩，法院查实该抗辩成立后，通常是判决驳回原告的诉讼请求。而反诉是一种独立的诉，所以当事人若以反诉来行使自己的权利，就必需提起诉讼，法官也需要就反诉的诉讼请求作为独立一个独立判项进行判决。但在具体案例中，被告通常都会以原告合同有瑕疵为理由进行抗辩，这使得抗辩和反诉的界限变得十分的模糊。所以在诉讼中被告的主张究竟是抗辩还是反诉，就成为了司法实务中亟待解决的问题。

三、法条分析

从法条中我们可以看出，

（一）、若当事人的主张以：（1）拒绝支付违约金；（2）拒绝赔偿损失；（3）主张采取减少价款等补救措施，三种情况为内容的，视为抗辩。

（二）、若当事人主张：（1）对方支付违约金；（2）对方赔偿损失；（3）解除合同，三种情形的，应当提起反诉。

本条第一款所列的前两种情形，即拒绝支付违约金、赔偿损失的主张，源于《合同法》第66条[1]、第67条[2]、第68条[3]所规定的合同履行抗辩权。根据这三条的规定，双务合同中如果一方未履行合同或履行不符合约定，另一方有权拒绝其相应的履行要求。在买卖合同当中，出卖人起诉买受人要求支付价款，买受人主张出卖人有先行违约行为，通过合同履行抗辩权拒绝对方要求自己承担责任的行为，是典型的行使抗辩权的行为。买受人的主张是对抗对方当事人要求履行合同的请求权的体现，目的是为了使己方不承担责任。第二款所列的三种情形，即要求对方支付违约金、赔偿损失或者解除合同的主张，来源于《合同法》第94条[4]、第112条[5]、第113条[6]和第114条[7]规定。在合同中，一方当事人违约，另一方当事人根据以上四条规定，有要求解除合同或者支付违约金、赔偿损失的权利。在本条假设情形之下，被起诉的买受人主张出卖人先行违约，故而买受人拥有独立的要求出卖人支付违约金、赔偿损失、解除合同的请求权。买受人主张这一请求权，要求对方承担不利的民事责任，是独立于本诉的新的诉求，理应提起反诉。在《合同法》所规定的违约责任一章之下，与要求支付违约金、赔偿损失并列的，还规定了采取补救措施的权利。《合同法》第111条[8]规定违约情形下，“受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”在买卖合同诉讼中，若被告主张原告先行违约，要求原告采取减少价款等补救措施的，依照本条的规定，应当被视为抗辩。

四、可能出现的问题

将“拒绝支付违约金、赔偿损失”视为抗辩，将“主张对方支付违约金、赔偿损失或者主张解除合同”视为提起反诉，是合乎法理，毫无争议的。在第44条出台之前，司法实践中，对于以上情形的处理，也多与第44条的规定相一致。但是将“主张采取减少价款等补救措施”的异议也视为抗辩，是否不妥？

在买卖合同当中，出卖人起诉买受人要求支付价款，买受人主张出卖人有先行违约行为，若买受人主张出卖人采取补救措施，则属于要求出卖人承担责任的主张。且补救措施在《合同法》中，被置于“违约责任”一章之下，不属于抗辩权体系，而属于合同违约情形中，受损方所获得的请求权。故根据学理，主张采取补救措施这一请求权，理应属于提出反诉。但在补救措施的一系列可采取的行为中，减少价款属于比较特殊的一种。因为若主张减少价款，对方并不需要积极做出某种履行行为，所达到的效果不是对方责任的增加，而是己方责任的减轻。故在以往实践中，为了减轻诉讼成本，提高效率，也有把减少价款作为一种抗辩来对待的情形。这种观点，也有许多学者赞同，认为在被告主张减少价款的场合，可将其视为抗辩，判决将被告的抗辩抵消另原告的诉请以达到实际交换履行的目的。因为同时履行抗辩权本身的含义就是指被告在原告未履行对价义务而请求其履行时，有拒绝履行自己义务的权利，故驳回原告诉讼请求的做法，是符合法律关于同时履行抗辩权的规定的，但此做法使双方的法律关系仍然处于不稳定状态，定纷止争的诉讼目的就没有实现。只有交换判决，即将双方的履行义务重新确定下来，才是当事人所要解决的问题。将被告主张减少价款的主张减少价款的抗辩，既实现了交换判决，有利于定纷止争，又减少诉讼成本，提高了效率，应当提倡。

那么若减少价款时补救措施，其他补救措施，如修理、退货，是否也是抗辩呢？如果对本法条作文义解释的话，则其他的补救措施也属于抗辩的一种了。而根据以往实践，若当事人主张修理、换货、退货，多是以提起反诉的形式来行使权利的；根据学理，主张采取补救措施，也是对请求权的行使，所以我认为把其他补救措施仍作为反诉的提起，更为恰当。

附：所涉《合同法》相关法条