作者：王晶晶
摘 要：近些年来，幼师虐待儿童的现象频繁发生，引发社会的强烈关注。儿童虐待是一种严重侵害身心健康的违法行为。虐待行为不仅会伤害到儿童的身体健康，更加会影响到儿童的心里发展，给童年记忆造成了无法磨灭的阴影，影响深远。教师虐童案件频发，对其中构成犯罪的行为是以寻衅滋事罪还是以虐待罪处罚在学界存在争议，司法实践中多认定为寻衅滋事罪，但是并不合适。从长远考虑，应当扩大虐待罪的主体适用范围，以虐待罪对其进行定罪。但是应将虐童情节作为该罪告诉才处理原则的例外，以保护未成年人的合法权益。
关键词：虐待儿童 寻衅滋事罪 虐待罪 虐童罪
前言
今年来，我国有关儿童受虐的新闻频繁出现在报纸、网络等新闻媒体上，如“教师用熨斗烫幼儿”、“山东东营幼儿园教师针扎虐待多名儿童”、“准后妈虐待致死”、“浙江温岭幼师虐童”“山西太原5岁女童因不会算术题 十分钟被扇几十耳光”等。这些骇人听闻的“虐童”事件尽管引来了无数媒体的热切关注，甚至也引发了全社会的讨论，但终究只是停留在了道德层面的谴责，最多只是对虐童者予以一定的处罚。而鲜有从儿童法治建设视角反思如何杜绝此类悲剧的发生。目前，虽然我国已经制定了不少保障儿童权益的法律，法规，但尚未有规制儿童虐待的专门立法。有关防治儿童虐待的立法分散在《宪法》、《未成年人保护法》、《义务教育法》、《民法》、《婚姻法》、《刑法》等法律中。因为这些法律制度存在立法形式分散，缺乏系统性且没有专门的儿童虐待防治法，就使我国有权机关处理此类案件应用法律时捉襟见肘，无法实施有效的介入处理，终让无可挽回的憾事发生。
因此，笔者试图通过分析我国刑事立法保护儿童功能的缺失，分析其存在的问题，并且在考察域外经验的基础上，提出规制虐待儿童行为的刑法完善建议，希望对我国的儿童权益保护能够有所帮助。
一 案件回顾
温州市公安局组成专案组进行调查，25日中午，对两名涉案女教师做出处理，虐童案主角颜艳红因涉嫌寻衅滋事犯罪，对其予以刑拘，另一名参与拍照的女教师童某因寻衅滋事被作出行政拘留7日的处罚。
二 学界对上述案件处理的主张
温岭女教师虐童事件发生之后，对于女教师颜某的行为该如何进行惩罚，不同的群体有不同的看法。从社会公众的角度看，面对如此残忍的画面，理应该对颜某要严惩；从法学专家的角度看，恪守罪刑法定是首要前提，对颜某的处罚要谨慎为之；而从温岭警方的角度看，既要平息社会公众的愤怒情绪，又要坚持依法办案，不错抓无辜。关键问题是颜某究竟构成何罪，学界对此有四种主张：故意伤害罪、寻衅滋事罪、侮辱罪和虐待罪。
主张一，认为颜某的行为构成故意伤害罪。所谓故意伤害罪，是指故意非法损害他人身体健康的行为。本罪的客体是他人的身体健康权。故意伤害罪的伤害程度也有严格的限制，被害人至少具有轻伤以上的伤害程度。显然这种主张是错误的，本案中，颜某揪耳朵、贴胶带等行为，较难达到造成学生轻伤以上的最低入罪标准。幼儿园的老师虽对儿童进行一定的惩罚和虐待，但是还达不到损害器官肢体的正常机能，虽造成一定的疼痛，但是不应该以故意伤害罪论处。
主张二，认为颜某的行为构成寻衅滋事罪。根据《刑法》第293条的规定，下列行为构成寻衅滋事罪：（1）随意殴打他人，情节恶劣的；（2）追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的；（3）强拿硬要或者任意毁损、占用公私财物，情节严重的，（四）在公众场所起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的。寻衅滋事罪的客体是侵犯社会公德、扰乱社会公众秩序。在此案中，颜某的行为侵犯的是被虐儿童的身心健康，虽然有恶劣的社会影响，但是从图片上看，颜某虐待儿童的地点是在幼儿园里，没有超过幼儿园的范围，很难说是寻衅滋事罪，扰乱了社会秩序。所以颜某的行为不构成寻衅滋事罪，此种主张是不符合法理的。
主张三，认为颜某的行为构成侮辱罪。根据《刑法》246条的规定，是指以暴力或者其他方法公然侮辱他人，情节严重的行为。本罪要求行为人公然实施侮辱行为。侮辱行为的客观方面表现为，以暴力或其他方法公然贬低他人人格，破坏他人名誉的行为。首先，必须有侮辱他人的行为。方式主要有暴力侮辱、言词侮辱、文字侮辱等。其次，侮辱他人必须是公然进行的。所谓公然，是指在有第三者的情况下或者能够使第三者看到的、听到的方式进行侮辱。本罪的客体是公民的人格尊严和名誉权。从这一点上说，这个案件符合客体要求。因为颜某的虐待儿童的行为使被虐待儿童的人格尊严受到到了侵犯。然而在主观方面，行为人必须有主观上故意贬低他人人格，破坏他人声誉的故意。但是，在温岭虐童案中，颜某主观上没有贬低孩子人格、破坏孩子声誉的故意。其目的是为了“好玩”“取乐”。所以，其行为也不构成侮辱罪。
主张四，认为颜某行为构成虐待罪。我国《刑法》第二百六十条第一款规定：“虐待家庭成员，情节恶劣的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。”可见，构成本罪必须符合以下条件：（1）行为主体必须是共同生活的同一家庭成员，即虐待人和被虐待人之间必须存在一定的亲属关系或者收养关系。如丈夫虐待妻子、父母虐待子女等。（2）行为人实施了虐待行为。首先这种虐待行为的在内容上包括肉体上的摧残和精神上的折磨。其次，这种虐待行为必须具有经常性。（3）行为人的虐待行为情节恶劣。我国刑法和相关的司法解释对此没有作出明确规定，但是根据最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》（以下简称《规定》）对虐待被监管人罪中情节严重的解释，可以对虐待罪的情节恶劣加以有效把握。虐待罪和虐待被监管人罪均属于侵犯公民人身权利、民主权利的犯罪，主要区别在于保护对象的不同，所以二罪保护的法益具有一致性，因此虐待罪中的“情节恶劣”的的规定可以借鉴《规定》对虐待被监管人罪中“情节严重”的规定。（4）行为人主观上为故意犯罪。很显然，颜某与被虐待儿童之间不存在互为家庭成员的关系，不符合成立虐待罪的主体条件。这也是警方没有以涉嫌“虐待罪”立案的原因。
本案的处理结果令人深思，一方面，警方依法撤销案件，根据罪刑法定原则对颜某作了依法释放的处理，体现了依法治国的精神，值得肯定；另一方面，该案由家庭成员间向社会群体之间的演变，更易造成儿童今后身心健康的危害，而相关法律法规滞后，涉案人员得不到严惩，恐导致“示范效应”，引起更多的虐待儿童的案件发生。此类案件之所以使司法机关疲于应付，原因在于无法可依，行为人的行为若仅违法，尚没有达到犯罪危害程度时，司法机关还可妥善处理，但是一旦行为人的行为构成犯罪，司法机关则会感到不知所措。
三 我国儿童虐待防治的立法现状及域外的立法现状
（一）我国儿童虐待防治的立法现状
1．非刑事性儿童立法的缺弱
大体而言，我国当前惩治“虐童”行为并非无法可依。在这方面，既有《宪法》、《民法通则》、《婚姻法》这样的非专门性儿童法律，又有《未成年人保护法》、《义务教育法》这样的专门性儿童法律。然而，着眼于现实发生的虐童案件，深入解读这些法律，就会发现其问题所在。翻开《义务教育法》、《未成年人保护法》，我们会看到其间充斥着“禁止”“不得”、“制止”、“劝阻（诫）”这样的词语，但却看不到一条“防控—查处—善后”的动态保护链。诚如有学者指出的，“这种口号式的法律规定，缺乏制裁措施，在实践中犹如一纸空文。”依据《未成年人保护法》第6条、第53条、第62条、第63条第2款，未成年人的近亲属或其他亲友、监护人所在单位、居民委员会或村民委员会、教育行政部门、公安机关，甚至任何组织和个人都有保护未成年人免受侵害的法定义务。然而，究竟由谁来保护受虐儿童合法权益？在立法上模棱两可，在实践上最终是不了了之。
2．刑事性儿童立法的缺失
早在1989年，当时国家教委就发布过一个《幼儿园管理条例》。该条例第28条规定，具有“体罚或变相体罚幼儿”情形的单位或者个人，由教育行政部门对直接责任人员给予警告、罚款的行政处罚，或者由教育行政部门建议有关部门对责任人员给予行政处分；情节严重，构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。《未成年人保护法》第63条第２款规定：学校、幼儿园、托儿所教职员工对未成年人实施体罚、变相体罚或者其他侮辱人格行为的，由其所在单位或者上级机关责令改正；情节严重的，依法给予处分。这里的“处分”同样涵摄了追究刑责的内容。
可是，翻开我国现行刑法，我们会不无遗憾地看到，对“虐童”行为的定罪处罚，纵然不是绝对“无法可依”，却也是令人感到百般无奈的。如前所述，虐待儿童行为不宜定罪为寻衅滋事罪、故意伤害罪、侮辱罪和虐待罪。
（二）域外立法现状
1．美国《儿童虐待防治与处遇法案》
《儿童虐待防治与处遇法案》是1974年由国会通过的，为美国第一个处理儿童虐待的联邦法律。该法经过6次修订，扩大并细化了法律的内容。美国联邦政府依据这个法案成立儿童虐待防治的专门机构，负责主导规划和协调各部门内外机关的儿童虐待和疏忽防治工作。该法要求各州都要建立强制报告制度，规定了虐待与忽视最低的定义。
2．新西兰《新西兰刑事法典》德国《德国刑法典》
新西兰、德国等国家为遏制虐童专门设立了特定罪名。新西兰设立了“虐待未成年人罪”，《新西兰刑事法典》第195条规定“虐待自己监护、照顾的未满十六周岁的未成年人或纵容自己监护、照顾的未满十六周岁的未成年人受虐待，致使被害人身体受到伤害，精神失常或精神障碍的，判处五年以下监禁。”德国的《德国刑法典》第171条规定：“严重违背对未满十六周岁之人所负监护和教养义务，致使受监护人身心发育受到重大损害，或致使该人进行犯罪或卖淫的，处三年以下自由刑或罚金刑。”
3．香港《侵害人身罪条例》
还有些国家和地区，如法国、荷兰、日本以及香港地区并未设立具体罪名，而是将造成严重后果的虐童行为纳入到其他犯罪的规制范围里。
比如，香港《侵害人身罪条例》第212章第27条规定：“任何超过16岁而对不足该年岁的任何儿童或少年人负有管养、看管或照顾责任的人，如故意袭击、虐待、忽略、抛弃或遗弃该儿童或少年人，或导致、促致该儿童或少年人受袭击、虐待、忽略、抛弃或遗弃，其方式相当可能导致该儿童或少年人受到不必要的苦楚或健康损害，即属犯可循公诉程序审讯的罪行。循公诉程序定罪后，可判处监禁10年；或循简易程序定罪后，可判处监禁3年。
四 反对增设虐待儿童罪
很多学者主张在刑法中增设虐待儿童罪处罚虐待儿童的行为，以防止此类事件再度发生。这种观点迎合了广大网民要求严惩凶手的愤怒情绪，得到了一片拥护，这也成为专家和网民之间的一次难得的媾和。但根据前述域外立法范例，并非所有的国家和地区的刑法都设立虐童罪等专门的罪名，如果相关配套保护机制未能完善，增设此罪也只是徒劳无功罢了。
首先，高风险社会之下，刑罚处罚的便宜化“优势凸显”。出现社会热点事件、引起公众强烈愤怒、动用刑法平息愤怒，这已经成为社会热点事件演化的一般模式。“刑罚是一种不得已而为之的恶”，社会对刑法的需求增长本身就是社会暴虐之气甚嚣尘上的反映。刑法不应成为替代政府管理职能的“社会管理法”。从某种程度上，当前我国刑事立法似乎在某种程度上患上了“刑法依赖综合症”。任何层面力有不逮时，设立新罪、刑法登场总会成为最终的选择。在这些场合，刑法似乎既不是犯罪人的大宪章也不是被害人的大宪章，而成为政府管理部门逃避管理失职或不当等问题的避雷针。
其次，从刑法规范的体系协调性考虑，也不能单设虐童罪。整部刑法典中将儿童作为被害人的犯罪单独成罪的都是成年人或者成年男性不能够成为该罪的被害人的犯罪。换句话说，这样的罪名将儿童体现在罪名里是为了表明该罪的客体而不是为了重点保护未成年人的权益。因此，在刑法规范中并不存在在一般罪名后，又单列以儿童为被害人的特殊罪名的立法例。
五 完善我国虐待儿童行为的刑法规制
（一）明确儿童虐待的定义
由于虐童问题普遍存在全世界，所以不同的文化和社会对儿童虐待的概念有不同的认定。当前较为通行的解释是1999年世界卫生组织给予的解释：“虐待或粗暴对待儿童是指在相关责任、义务和能力的条件下，各种形式的躯体或精神的折磨、性虐待、漠视、放任、商业的或其他的剥削，并导致儿童的健康、生存、发展以及尊严受到实际或潜在的伤害。”这一定义基本上包括针对儿童的各种形式的伤害，并且加重了对非身体伤害的关注。
虽然我国对防治虐待儿童的法律规定也有很多，如《未成年人保护法》、《义务教育法》、《宪法》等，但都没有对什么是“虐待”行为作出清晰地解释。很多人根本都不知道什么是虐待，有的人认为虐待仅仅是对儿童身体的伤害，他们不认为取乐、侮辱、忽视儿童的行为是虐待行为。因此，迫切需要对虐童行为在法律上进行明确的界定。我们可以沿用世界卫生组织给予的界定，静虐童行为界定为：“对儿童实施的各种形式的身体或精神的折磨、性虐待、漠视、放任、商业的或其他的剥削，并导致儿童的健康、生存、发展以及尊严受到实际或潜在的伤害。”
（二）修正虐待罪
1．扩大主体范围——修改《刑法》第260条第1款的规定
频发的虐童事件提示立法部门，刑法对保护未成年人尤其是低幼未成年人，还存在空白地带。但是基于维护刑法稳定性的考虑，不宜增设虐待儿童罪的。笔者认为，只要通过刑法修正案对我国《刑法》第 260 条虐待罪的内容加以修改，扩大主体范围，使之包括虐待儿童类案件即可实现增设虐待儿童罪的目的。
具体而言就是，将我国《刑法》第 260 条修改为“虐待家庭成员或者其他具有监护、保护职责的人虐待被监护、保护人，情节恶劣的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。”所谓其他具有监护、保护自责的人，是指除了被害人的家庭成员以外，其他对于被害人的生命、健康具有监督、保护职责的人员，例如学校、幼儿园中的老师对于学生、幼童，家庭雇佣人员对于受看护对象，医院里的医务人员对于病人，养老院里的工作人员对于受护养的老年人等。通过以上修改，可以将虐待罪的主体范围有效扩大，这不仅可以规制家庭关系范围内的虐待行为，还可以对幼师虐待儿童的行为，甚至是虐待流浪儿童、行乞儿童的行为加以规制。
扩大虐待罪的主体范围在刑法理论上是没有任何理论障碍的。关于虐待型的犯罪，我国刑法规定了四种，分别是：虐待罪、虐待被监管人罪、虐待部属罪和虐待俘虏罪。其中虐待罪和虐待被监管人罪属于侵犯他人人身权利、民主权利的犯罪，虐待部属罪和虐待俘虏罪则属于军人违反职责罪。虐待部属罪和虐待俘虏罪也是侵犯他人人身权利的犯罪，只是由于其犯罪主体为现役军人，才被归为军人违反职责罪。由此可见，同为虐待型的犯罪，虐待家庭成员与虐待被监管人、部属或者俘虏在本质上没有什么区别。虐待行为本身是施虐与受虐双方必须有较为密切和频繁的接触，而且前者对后者施以肉体上或精神上的折磨。故通过刑法修正案的形式扩大虐待罪的主体范围在刑法理论上没有任何障碍。
2． 修改刑法第260条第3款关于“告诉才处理”的规定
根据我国《刑法》第260条的规定，虐待罪在未发生被害人重伤或者死亡结果的情况下是自诉案件。。但是，由于部分受害者本身为儿童或者年老者，本身难以对行为人的行为提出控诉，于是便与“自诉案件”的规定产生了矛盾。鉴于此，笔者认为应通过刑法修正案的形式将我国《刑法》第260条第3款的规定修改为“第一款罪，告诉的才处理。但是家庭关系以外的或者受害人为无行为能力的儿童或者由于年老无法告诉的除外。”
刑法将虐待罪规定为亲告罪，主要是基于以下考虑：这种犯罪往往是发生在亲属之间，被害人和行为人之间一般存在较为密切的关系，因此如果作为公诉案件将行为人绳之以法反而有可能违背被害人的初衷，所以不宜作为公诉案件。但是当行为人和被害人之间的关系超越了家庭关系时，就不用考虑这一问题了。所以对于家庭关系以外的虐待罪应作为公诉案件处理。
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