作者：杭保华

【摘要】在传媒业中，网络广告以其惊人的增长速度和喜人的业务收入毋庸置疑的成为新时代商业的宠儿。但在网络广告飞速发展的同时也面临着无法可依、主体资格混乱、虚假广告泛滥、不正当竞争激烈等厄待解决的问题。而要解决这些问题，有必要以网络广告治理的原因为逻辑起点，对网络广告规制的三种手段（自治、行规及法律）界限与关系的讨论，进而有针对性的提出了治理网络广告的对策。

   【关键词】网络广告；广告治理；广告立法；

网络广告在中国已经发展了十几年，特别是在近些年中国网民日益剧增的情况下，网络广告的收入额度更是呈直线上升模式。然而就像微电影、微信等现时代多媒体的产物，仍然无法取得一张合法证明。缺乏法律规范与自律规制的网络广告，市场经济盲目性、追逐利益性的特点必然会无限放大，进而威胁广告市场的健康发展。

一、网络广告的概念及分类

网络广告产生于1994年，并随着互联网络基础设施的完善与网络技术的发展逐渐成为继报纸、杂志、广播、电视之后的第五大媒体。据《2012中国互联网产业发展综述》显示，电子商务规模达到7万亿，同比增长20%，2012年全国网络广告交易达到1.2万亿，同比增长达40%。而在2007年网络广告收入仅仅为106亿，直接翻了十倍。可以断言，网络广告的经济时代已经来临。但不可否认，在经济产值飞速增长的同时，互联网安全也正面临着威胁。《2012年互联网安全报告》显示，我国有84.4%的网民遇到过网络信息安全事件困扰，总人数达4.56亿，涉及直接经济损失高达194亿。而欺诈诱骗信息、假冒网站等新型信息安全事件甚至超过了部分传统信息安全事件，网络广告也正在成为互联网风险的集中地。

1.网络广告的定义

相对于传统媒体，网络广告正面临着一种法律主体缺位的风险。虽然我国已经于1994年通过了《中华人民共和国广告法》，但《广告法》中广告的定义“是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。”此定义显然与网络广告的特点不相符合。一则是因为传统广告的法律主体包括广告主、广告经营者、广告发布者，而在网络广告中，除了这三方以外，还存在三方互为一体的情况（企业自己出资、自行设计、自行发布）；责任主体除三方主体外，还引入了网络服务提供商ISP的监管职责。二则，由于经济化时代的开启，利益合作模式的转变，传统广告的有偿性也被一些学者所质疑。有学者在对当前媒体发布的广告进行调查后认为“有偿性却是与广告活动的客观事实拉开距离最大的…有偿性既非广告的充分条件，亦非广告的必要条件，既有偿无偿都不一定是广告。…例如报纸上常见的政府公告、寻人启事、遗失声明，但这些都不在《广告法》管理范围内”。

鉴于网络广告与传统广告的不同，许多学者都对网络广告做出了定义。有学者认为网络广告是“互联网的站点上发布的以数字代码为载体的各种经营性广告。”也有学者认为，“网络广告是以互联网为媒体发布、传播的商业广告。”但正如有学者评论道“这些定义不约而同违反了逻辑上的循环定义原则，即在定义项中出现了被定义概念。”还有其他的学者运用了概括的方式叙述了网络广告的定义，但这些概括的方法只具有分类的意义，不具有学术意义。笔者以为，网络广告是指从事商业行为的个人或组织为达到推广或者陈述目的而利用数字技术制作或表示的，直接或间接发布在互联网上的信息。

2.网络广告的特点与形式

在《广告法》的定义中，网络广告具有有偿发布、依赖媒体、推销目的三个特征。在网络广告中，除具有这三个方面外，也具有形式多样性，互动性与纵深性的特点。

相对于传统的媒体广告，网络广告有两大特点：一是借助于互联网强大传播功能；二是借助于数字制作技术而形成的形色声立体模式。有学者详细划分了网络广告的形式，最常见的有旗帜广告（Banner）即网页页面中不同条幅尺寸的广告，如头版头条；按钮广告（Button）即尺寸较小，灵活放置在网页页面中的广告；赞助式广告即以专题报告呈现的对某些商品或服务的介绍新闻；分类广告即商品分类编辑后的较为专业的广告平台如赶集网；插播式广告即穿插于两个网页之间类似于电视剧集中间播放的广告；电子邮件广告；Rich Media广告即富媒体广告，能够达到2D或3D的具有复杂视觉效果和互动效果的网络广告；搜索引擎广告即引擎上提供关键词的竞价排名如Google、百度设置的关键词广告和其他形式。

二、网络广告治理的原因——以法与经济的视角分析

在以往的研究中，多数人都没有分析网络广告治理的原因，或者是一笔带过，进而大讲特讲网络广告的治理对策，显然是有违因果论的。网络广告的治理有很多模式，分别对应不同的调整领域，最为明显的就是自治与他律的分类。网络广告的自治是广告主、广告经营者、广告发布者三方遵守市场经济下个人或组织的道德规范。他律分为法律之治和行业之治。行业之治是广告业共同遵循的行业规则和道德，在西方发达国家，广告行业协会拥有一定的处罚权。法律之治是依法而治，不违背法律规定和接受法律监督。法律之治强调法律的调整范围，而法律调整范围往往是事先预设的，因其僵化性与延缓性使得一些新生事物的行为游离于法律之外。按照自律他律互为补充的制度模式，网络广告所具有的一些新的特点以及没有被法律规定的行为就可能暂时被行业规范所规制。因为一般的自治中，广告主、广告经营者、广告发布者三方具有的商业性质总是趋于利益最大化的选择的，所以只能通过行业规范进行规制。然而，在我国广告行业规则还不成熟的环境下，这些未定名的行为只会被纳入自治范围，或者促使广告业进一步深化创新，也或者使广告市场更加混乱无序。

这些未定名行为的利与弊、规制与放任实质是经济与法律的核心问题。经济与法律的问题在更大程度上就是自治与规范的博弈。市场经济时代，一切企业都具有趋利避害的天性，营利性是其核心追求，虽然目前社会中都在强调企业社会责任，但企业的社会责任是建立在其营利性之上的。而法律则强调的是规范，是一种正当合理的秩序。经济讲究效率和效益，法律讲究公正和公平。法律涉入广告行业是因为广告业在发展的过程中由于盲目追求经济利益容易造成对消费者的侵害和对市场秩序的扰乱。广告业需要治理因为广告业需要稳定的市场环境和健康的行业发展。法律与经济的相互契合使得广告业的发展能够顺应和谐社会的建设，步入法治轨道，实现经济健康有序发展。因此，在探讨网络广告治理的对策中，必须透过广告行业的背后，运用法律与经济的关系去分析，才能提出准确有效的对策。

在网络广告中，自治与他律的问题解决的核心是在不阻碍网络广告进一步发展的基础上，把网络广告的一些需要规范的行为纳入他律规范中。因此在针对网络广告的治理时应当持一种保障作用，而非处处规制。就拿网络广告中讨论较多的注意力资源问题。在互联网中，注意力资源关乎每个网站的运行，也关乎网络广告的价值实现。因此，必然会因为注意力资源的抢夺而发生争执。但法律是否应该介入呢？这就需要仔细分析注意力资源抢夺中的情况。市场经济核心在于竞争，没有竞争就有活力，因此抢夺注意力资源是网络广告发展的必然现象。但在注意力资源有限的前提下，也应该注意不同网站规模及营利的大小直接影响了其能够抢夺的注意力资源，也有必要对其中出现的一些集中经营的不正当竞争行为进行规范，给诸多网站较为公平的机会。

三、网络广告存在的问题及治理模式的选择

分析网络广告治理模式的核心是把握适当的广告治理模式，而非严格归类。有很多问题是需要三方协作才能完成的。而且三方的问题是一种解决问题的基本思路，三者的结合是对问题的步步解析。

1.网络广告存在的问题

网络广告存在的问题主要关涉网络广告的主体（广告主、广告经营者、广告发布方）、客体（广告接收方、受众）、客观方面（广告市场经营秩序）三方面，故在分析网络广告存在的问题时可以从以下三方面入手。

（1）网络广告主体方面存在的问题：a.广告主体资格的模糊使得广告市场良莠不齐，由于没有相关法律规定，任何组织和个人都可以直接或者间接在网上发布广告，极大地降低了广告市场的准入资格。b.在食品药品、保健品等领域发布广告需要更加苛刻的发布条件，但广告发布方一味追求营利而忽略了对广告主产品或者服务的审查，造成对消费者的侵害；c.传统的三方主体、重合下的三方主体以及提供网络服务的网络内容服务商ISP该承担何种责任。

（2）由于网络广告发布主体存在的问题，导致消费者的健康甚至生命遭受侵害，消费者应该如何确定侵权责任承担者以及相应的举证责任。

（3）网络广告内容方面存在的问题：a.网络广告缺乏创意，千篇一律；b.网络广告过多挤占页面空间，强制推销，使得消费者无法进行正常网络工作，或者造成死机等情况；c.虚假的、欺骗消费者的广告大行其道，利用名人或者新闻方式进行的广告具有极大的欺瞒性；d.网络广告方利用cookies或者其他追踪技术搜集用户个人信息，侵犯用户隐私权；e.色情暴力等违法广告充斥网站；f.一些网站利用超链接技术吸引其他网站客户资源或者伪造仿造驰名商标，进行不正当竞争极大地扰乱了广告市场的经济秩序；g.垃圾邮件过度入侵用户邮箱，或者设置各种代码，窃取用户个人信息。

（4）网络广告的发布者应当属于税收征管的对象，履行期纳税义务。据艾瑞咨询调查，2011年中国网络广告收入将达到72亿美元，有望超过报纸68亿。而网络广告由于以网络为平台，网络广告的交易过程及交易数量很容易被更改，进而为大量广告发布者提供了偷税漏税的空间。

2.网络广告存在的问题可能划归的规制范围

（1）属于自治范围内的问题

网络广告的自治是指网络广告的广告主、经营者及发布者对在市场经济规律的引导下所产生的不利于自身发展、给消费者带来不便的问题的治理。自治主要是出于一种对企业自身发展现状及前景的道德考虑。从广义的道德角度考察，所有的问题都能够通过企业的道德自律解决。但道德毕竟只是内化于心的行为，不具有强制力。特别是在市场经济发展不完善的环境下，贪图利益的商业机构本性凸显无疑，网络广告市场必然会出现如今这样的情形。但不能就此否定企业自治可能性的存在。在与他律齐头并进的情势下，自治范围也会缩小，此处的自治问题主要是指游离于法律监管之外的对消费者造成侵扰的行为。

自治的范围有：a.网络广告缺乏创意；b.网络广告过多，强制推销；c.网络广告搜集用户cookies，运用数字追踪技术，可能侵犯用户隐私的行为。

（2）属于行业规范管理的问题

在推进“小政府 大社会”理念的今天，要求政府下放社会管理权的呼声越来越高，而事实也正如此。越来越多行业协会、第三方组织的成立，为社会各个领域的制度建设及行业发展带来了新的面貌，广告行业也必然如此。广告业属于传媒行业，传媒业的核心理念就是表达自由。在以前，出于对稳定及发展的需要，传媒业作为政府的看门狗存在，但随着民主进程的推移和法治建设的稳固，传媒业的瞭望功能也显露无疑。政府代表着权力，而权力的最大特性就是扩张性，因此遏制政府滥用权力的途径就是给其他社会组织以相制约的权力。在此背景下，广告协会的成立是大势所趋，而且西方发达国家的实践已经证明广告协会对广告业无可替代的重要性。

广告协会是广告行业在政府指导下进行自我管理、自我维权的重要机构，其承担着自律、促发展，指导、协调、服务、监督的基本职能。广告协会的职能是对法律规范的极大补充，也对新的法律规范的创设起着重要作用。在网络广告无法可依的情形下，广告协会肩负着暂时管理的重任，以弥补法律与自治之间的时间差，促使网络广告能够健康发展。故广告业协会规制的范围可能与自治与法律之治有所重合。广告业协会治理范围主要涵盖了对一般违法行为的处罚，可能有：a.网络广告过多导致的秩序混乱；b.虚假广告，掩盖视听；c.网络广告主体资格的模糊及准入纸质的界限；d.利用网络技术，进行不正当竞争的行为。

（3）属于法律规制的范围

在一般意义上，法律规制的范围是某个领域的底线。法律设定的是社会行为的底线，只有在逾越底线时，法律才会对这些行为作出惩罚。因此，在对一些新事物进行分析的时候，不能一味的主张法律的规制。法律规范的产生主要是基于某些行为对个人、他人或者社会造成了较为恶劣的影响；或者是基于对某些新生事物无法可依的一种确认。故法律规制的范围可能有：a.网络广告主体资格的确认及市场准入资格的设定；b.任何形态下的广告主、广告经营者、广告发布者以及相关主体法律责任的确定；c.消费者由于广告主体或者市场的不规范所导致权利受损的责任追究、权利补救的法律规定；d.虚假广告、欺诈性广告；e.利用各种网络技术可能侵犯用户隐私的行为；f.色情暴力广告的治理；g.垃圾邮件的治理问题；h.税务征管的问题。

四、网络广告治理的对策

在2007-2011年中国传媒产业细分收入状况表中，网络广告收入以511.9亿元的业绩排在了前列，而且以将近60%的增长率远远高于报纸广告、图书销售等领域，网络广告的发展已经势不可挡。因此解决网络广告所产生问题的话语已经不是压制，而是规范。通过对网络广告存在的问题及规范手段的讨论，可以从以下几方面对网络广告进行治理：

1.运用新技术、新思维推动网络广告的进一步发展 

网络广告在产生以后迅速扩张，进而导致了广告的泛滥，严重影响了网站自身的运转和消费者的工作需求。广告的终极目的是希望通过广告的宣传达到商品的推广或者理念的认同，强制推销的手段只会适得其反，因此应当通过更加灵活、恰当的方式在网页中填充广告图片或者视频。特别是在微电影产生后，以微电影为载体，宣传广告的方式备受消费者和商家推崇。此外，也可以利用新技术，吸引顾客参与到广告中，自愿填写个人信息，并进行在线互动。这些在目前国内著名网站如淘宝、京东商城等商业网站上都已经普及开来，许多在线聊天工具被使用，使得消费者的诉求能够得到迅速的回应及满足。

网络广告经营模式的改变除了形式外，更应该改变理念。网络广告的广告主、发布者、经营者都应该本着诚实信用的原则，长远规划，不急于求成，应该尊重消费者的意愿，通过提供更加符合消费者心理的服务来赢取消费者对商品或者服务的粘度，降低消费者对广告的厌恶心理。

2.充分发挥广告协会的引导、监管职能

广告协会的成立是社会发展的必然产物，同时也是人们不断争取的产物，因此应当摆正广告协会的位置，充分发挥其对整个广告业的顶梁柱作用。广告协会在当前的形势下可以从两方面做起：一方面应当对网络广告设定基本的准入资格，明确网络广告传播中应该被禁止的行为。另一方面应当充分发挥自身职能，对网络广告进行全面的调查研究，积极吸取网络广告发展中的经验教训，向国家立法机关或者行政机关提供详实准确的材料，推动网络广告立法活动的进行，早日使网络广告走向法治轨道。

此外，广告协会也应该建立有效的广告效果评估体系和诚信检测体系，及时对网络广告发展中的问题进行评估和检测，通过对广告展示量、接受率、用户评级等方面的检测，为整个网络广告行业的有序发展提供实践性材料。

3.完善网络广告法律体系，加大执法力度

在我国大力提倡依法治国的环境下，网络广告的立法也应当提上日程。当前的《广告法》制定于1994年，距今已将近二十年，远远不能适应信息化时代的发展要求。根据北大法律信息网的法规检测，网络广告立法现状惨不忍睹，相关的地方法规规章仅为3篇，且大多制定于2000年左右，相关的地方法规规章也仅有3篇，只有2010年苏州市工商局印发的《网络广告监管工作规范》较为符合新时代要求。近些年来，国家有关部门更多加大的是对虚假广告的治理，但对于网络广告关注并不多。直到今年3月份，国家工商总局、中宣部等13部门才联合发布了虚假违法广告专项整理实施意见，重点监控大型门户网站、视频类网站、网络交易平台、搜索类网站、医药类网站。提及到了对网络广告的治理。将近二十年的时间，中国的网络广告业收入已经从最初的几千万，翻到当下的500多亿，在将来也会更高，如果立法不能有效跟进，势必会对整个广告市场秩序造成恶劣影响，非常不利于广告业乃至传媒业的健康发展，因此网络广告的立法是大势所趋。

网络广告的立法应当从以下几方面着手：

明确网络广告的法律概念及网络广告的法律主体，确立网络广告市场的准入资；

加强对网络广告内容的事后监管。主要是对虚假广告、含有欺诈性广告的规范、对含有色情暴力等不健康内容广告的查处、对食品保健类药品的监管；

（3）必须表明对垃圾邮件的法律态度，对有可能利用网络侵害公民隐私权、名誉权、肖像权等人格权的行为进行规范；

（4）对利用网络技术进行不正当竞争的企业或者个人进行规制；

（5）明确上述几方面违反所应承担的法律责任。明确行政机关对网络广告主、广告经营者、广告发布者，乃至相关主体如网络信息服务提供商的责任；明确上述组织在侵犯消费者合法权益时的举证责任以及承担的责任后果和幅度；明确对发布虚假广告、欺诈广告、含有色情暴力等违法行为的刑事责任。

当然这些责任并非是独立存在的，总是以综合治理的方式出现。只有全方位多渠道的综合治理体系才能为网络广告的发展提供坚实的制度保障。

在互联网带来的信息化时代里，传统媒体正经历着一场大的革命。互联网技术与传统媒体的结合使得商业机遇井喷式涌现，网络广告正是大革命的产物，而且是极为成功的产物。然而我国立法的缺失使得网络广告一度出现混乱，甚至抑制了消费者对网络广告的喜爱。可以说，网络广告的发展状况在某种意义上代表了互联网时代涌现的诸多新生事物的窘境，因此，把握新生事物的先机，以开放包容的姿态去迎接、以谨慎合理的方式去规制，才能更好的实现互联网时代经济发展的需求，更好的为社会创造价值，更好的满足消费者的需求。

参考文献

[1]李明伟.网络广告的法律概念与认定.新闻传播[J],2011(5):68.

[2]齐爱民,徐亮.电子商务原理与实务:武汉大学出版社[M],2001: 54.

[3]赵洁,骆宇.美国网络广告监管以及对我国的启示.中国广告[J],2007(11):19-21.

[4]李明伟.论网络广告治理的现实问题与学术回应.现代传播[J],2012(4):110.

[5]郭东.网络广告的形式与特点分析.企业经济[J],2005(8):107-108.