作者：朱登杰
契约缔约人都希望合同能得到完美无瑕的履行，但现实生活中总会出现各种各样的违约情况，一方违约，随之而来的就是承担违约责任。但违约责任范围如何确定，适用怎样的违约责任才是合理公正的，这个问题如何解决。可预见性规则为解决这个问题提供了一个很好的方法。可预见性规则指在合同中,出现一方当事人不按约定履行合同甚至不履行合同给对方造成损害的时候，违约方应当在他订约时可以预见或应当预见的范围内承担赔偿责任，超过预见范围的损失违约方不承担赔偿责任。可预见性规则要求违约方在其订约时能够合理预见到的损失的范围内承担赔偿责任,目的在于限制违约损害赔偿的无限膨胀。可预见性规则能够后实现保护意思自治与促进效率，实现公平的统一。
我国《合同法》第113条明确规定了可预见性规则,《最高法院关于买卖合同的司法解释》第29条关于可得利益的赔偿也再次提及了适用该规则。但是由于我国合同法和司法解释并没有对可预见性规则如何具体适用作明确详尽的规定和解释，就导致了在司法实践中法院缺乏审判依据，具体案件中很难有效适用可预见性规则。下文中，笔者将重点分析我国在立法上对可预见性规则做出的相关规定及其发展历程，在对可预见性规则有一个全面而深刻的认识之后，针对我国可预见性规则存在的缺陷，提出自己的一些完善建议。
目前学术界认为，可预见性规则的基本内容主要包括预见主体、预见时间、预见内容和预见标准四个方面。
１、预见主体
预见主体的不同体现了法律的价值取向，也会影响到赔偿的范围。目前学术界存在着以下几种观点。
第一种观点是双方当事人预见说。这种观点认为应以双方都能预见到为预见的标准，如果只有一方预见,违约方就不负赔偿责任。该观点看似公正合理，但在实践运用中并不可行,因为合同双方必须都要首先抽象归纳出一个“理性人”出来，再以理性人的标准来确定损害范围和赔偿标准，但在实际中，由于合同双方利益往往相互冲突对立,且双方所处的客观环境、个人能力等等各种方面也存在着差异，种种因素都会阻碍双方抽象出一个为彼此接受的“理性人”标准。违约方为了逃避责任，肯定会以自身情况和所处的环境抽象出一个对自己有利的“人”出来，受害方亦会如此，故双方归纳出来的理性人往往相互矛盾对立，很难做出一致的结论来。这种观点已为当今大多学者所抛弃。
第二种观点是违约方说。该观点以违约方的预见能力为标准承担赔偿责任；只要违约方预见到损害而不管受害方有无预见，违约方都应当赔偿；但如果仅有受害方预见，则违约方就不需要承担责任。大多学者纷纷为这种观点点赞。理由主要有：首先，违约方能够预见到损害则足以证明违约方的违约行为与损害后果之间有因果关系；其次，违约方一般对守约方的订约目的、可得利润等情况有更多了解，也就更清楚守约方可能遭受的实际损失，所以由违约方预见为标准更为公平。
笔者认为，以违约方为预见主体能更好的维护合同的公平交易。通过违约方预见说追究违约责任，既能保证使违约方承担到违约责任，又把责任限定在一个合理的范围内，防止受害方无限扩大可获得的赔偿利益。故通说认为违约方作为预见主体是一种比较合理的选择，这种观点保护交易自由，降低了交易成本，并且可以防范非违约方获得的损害利益无限膨胀。
２、预见时间
关于预见时间，各国立法也有不同规定，总结起来，主要有订约时说和违约时说。
以合同订立时为预见的时间是当今世界主要国家采用的标准。
英国、美国、法国、国际法及我国《合同法》均是以合同订立时为合理预见的时间。做出这种规定的理由主要是：当事人在合同订立时，为尽可能使自己利益最大化，必然会在合同中通过条款限制责任，但对于合同成立后的各种风险，因为当事人没有预见能力，此时如果让违约方承担责任显然是不公平的。
也有学者主张以违约时为预见时间。如英国法学家丹其格认为，在哈德里案当时的社会背景下，可预见性规则可以发挥作用，但随着时代的发展，已显得有些落伍，因为在当今工业化信息化社会，信息很容易获取而且随时有可能发生变化，这就要求以违约时为标准。当前日本大多学者都认为应以违约时作为预见的时间标准，如果债务人在不履行合同时预见到或者应当预见到可能造成的损害，就应当对该损害承担赔偿责任；不管在缔约时有无预见到，只要在履行期届满前预见到就要承担赔偿责任，在迟延履行情况中亦是如此。
３、预见内容
对于预见内容，各国有不同规定。法国法主张预见内容为损害的类型和损害的数额及程度。美国侵权法和英国法的规定相似，认为预见内容只包括损害的类型，但美国合同法要求预见内容包括通常和特殊情况下产生的损失。日本学者我妻荣认为：债务人应该预见或可以预见的是与该债务不履行相关且已存在的事实，并不是指发生的损害。我国大多数学者认为，预见内容只要求预见到损害的类型即可。
笔者认为，预见的内容只为损害的类型。比如在买卖合同中，买受人受到的损害包括因买受人无法向他人转售货物而产生的利润损失，或货物有瑕疵而给其他财产所造成的损失，或因违反担保义务而造成的人身伤害，所以只要掌握了可能造成损害扩大的情形，如买受人为转售而订立合同或商品存在瑕疵等情况，就可以推定出应预见到相应损害，而不必明确知道这些情况所造成的具体赔偿数额。
４、预见标准
预见标准是当事人判断是否能够预见的标准。具体案件中如何确定当事人对于损失是否有预见，在理论界也没有统一的观点。总结来说，法国法中的观点认为，预见标准不应当采用实际债务人本人主管的预见标准，而应以抽象的合理第三人的预见为标准，这样就可以有效地避免债务人以他的实际预见能力比合理第三人低为由逃避法律责任。
可预见性规则主要用于违约损害赔偿，确定违约损害赔偿在一个合理的范围之内。具体而言，确定可预见性规则的适用范围需要重点考虑两个方面。
１、承担违约责任的方式
损害赔偿是违反合同的重要责任形式。理论上，损害赔偿重要有约定性的损害赔偿金和法定性的损害赔偿金。惩罚性法定损害赔偿与补偿性法定损害赔偿是法定损害赔偿的两种主要形式。惩罚性法定损害赔偿在我国主要是《消费者权益保护法》中关于经营者有欺诈行为时的赔偿问题；而补偿性法定损害赔偿主要有两部分构成：实际损失和预期利益的损失，预期利益损失又称可得利益或间接损失，是指缔约时就可以预见到的履行利益。违约责任主要是为了补偿受害方的损失，惩罚只起到补充作用，故原则上法定损害赔偿金应为补偿性法定损害赔偿金。
我国可预见性规则只适用于违约损害赔偿，如果不是违约损害赔偿可预见性规则并不适用，比如具体履行附带产生损害赔偿中并不适用可预见性规则。
２、违约损害赔偿额的事先确定
可预见性规则的目的之一在于一方因违约受到的损失无法确定时，考虑公平正义和兼顾效率，为避免受害方过分要求损害赔偿而使违约方处于明显不利的境地，应适当限制损害赔偿额，达到鼓励人们积极订立合同的目的。但如果合同双方已有意思自治，约定了违约损害赔偿金，可预见性规则就不再适用。此时，如果合同中约定的违约金过高或过低时，就应当由当事方向法院起诉或要求仲裁机构进行仲裁，以适当地减少或增加违约额，可预见性规则不能直接适用。意思自治是民法的核心，如果合同双方在合同中已事先约定了违约损害赔偿额或预先约定了违约损害赔偿额的计算方法等事项时，则不适用可预见规则，充分尊重双方的意思自治。
１、非财产损害赔偿中的适用问题
非财产损害赔偿中适用，主要在于精神损害赔偿能否适用可预见规则。我国《合同法》中的损害赔偿包括财产上和非财产上的双重损害。崔建远教授和韩世远教授均认为，我国合同法上的违约责任应当包括非财产上的损害。台湾曾世雄教授同样认为损害赔偿法之损害为财产上和非财产之损害，而“非财产上之损害”与“精神上之损害”二者含义大抵相同。
笔者认为，我国在三种情况下应承认违约精神损害赔偿：1、造成人身伤亡的加害给付，如产妇与医院之间的医疗服务合同；2、以提供娱乐或精神愉悦为目的的服务合同；3、物品对受害人有特殊的意义并且已告知此情况，且支付了相应的对价。同时，损害必须达到一定程度才能获得赔偿，不能因某人稍感不适就要求精神损害赔偿，国家的法律制度也不应该用来培养含羞草式的极端敏感之人。当然,精神损害赔偿必须限制在可预见性规则与公平原则的范围之内，否则，有可能出现巨额精神损害赔偿，打击人们进行交易的积极性。精神损害赔偿不同于财产损害，在适用可预见性规则时，应更多地考虑公平原则，法官的自由裁量权也比财产性损害方面有更大的发挥空间。
２、缔约过失责任中的可预见性规则适用问题
可预见性规则诞生于对违约损害赔偿的判例中，自诞生以来的２００多年时间里，人们也一致遵守该规则的传统适用范围，对规则的适用虽稳定性十足但缺乏灵活性。如果我们大胆假设：违约损害赔偿以合同生效并被违反为前提，但在缔约过失责任情况下，即合同未成立生效或合同无效等情形下，能否适用可预见性规则呢？
我国《合同法》规定在违约且双方未约定违约损害赔偿时可预见性规则得以试用。合同责任主要包括违约责任和缔约过失责任两种。缔约过失责任是指缔约过程中一方违背诚实信用原则，故意或过失不履行义务而给对方造成损失时应当承担的民事责任。我国缔约过失责任的法律后果主要规定在《民法通则》和《合同法》两部法律，从这些法律条文中可以看出承担缔约过失责任的主要方式是损害赔偿，可预见性规则是否适用于此处的损害赔偿呢？
笔者认为在具体案件中应灵活适用可预见性规则。在确定损害赔偿额时，应在实际利益损失的基础上适当增加灵活性，当实际损失过于超出可预见的范围时，才应适用可预见性规则予以限制。唯有如此，才能实现法律上的公平正义。任何规则都无法完美地解决所有问题，可预见性规则同样如此，尽管此规则在合同法的大多数情况下都能令人满意，但也有不适用的情形，重要有以下几种。
１、欺诈行为
《法国民法典》和《意大利民法典》都将债务人的欺诈行为排除可预见性规则的适用，同时法国司法实践中扩大了“欺诈”的含义，使之不仅包括故意违约或不法行为，而且也把重大过失包括在内。
我国《合同法》确立了可预见性规则，同时规定经营者欺诈时的赔偿适用问题。《消费者权益保护法》规定了经营者欺诈应承担的倍数赔偿标准。《商品房买卖合同解释》也规定了商品房出卖人欺诈的赔偿责任。可以从上述法律中总结出我国民法上欺诈行为的显著特点：出现在消费领域并实行增倍赔偿原则。从某种意义上来说，把欺诈行为作为可预见性规则的例外主要是为了加重对欺诈行为的惩罚力度来否定该行为。
２、约定违约金
违约金是合同双方在订约时通过一致协商而预见估计损害赔偿额的标准，是双方对将来可能出现的损害达成一致后做出的安排，因为有双方意思自治的存在，此时可预见性规则不再适用。因为可预见性规则的适用以双方未对将来可能发生的损害做出意思表示的前提，如果双方已经做出了意思表示的时候,一般来说可预见性规则就不再适用。可预见性规则起到了督促双方事先安排风险承担的作用。大陆法系承认违约金理论,同时允许法官依据诉讼对约定违约金予以适当合理的调整。这说明法律在充分尊重当事人意思自治的同时又采取措施防止当事人滥用契约自由的权利。同时，英美国家立法中也没有惩罚性违约金的规定。一般认为对违约损害赔偿原则是补救受害方的损失，并非为了对违约者施加惩罚。所以英美契约法没有规定适用惩罚性违约损害赔偿,英美法院如果认定约定的违约金过高,有罚金性质时，对违约金中超过实际损害的数额不予承认。
合同当事人履行合同的目的是为获得各自所期待的利益，那么，如果当事人对违约损害赔偿事先没有做出任何形式的安排，此时，若有一方违反，就是适用可预见性规则补偿受害方的损失。
３、危险合同
我国《合同法》专门规定了承运人的赔偿责任。根据该规定，在客运合同下造成旅客伤亡，如果不是因旅客的健康原因或故意行为,那么即使承运人无法预见到也应承担赔偿责任。客运合同中，现代运输工具、设备及运输方式等的危险性并不会因合理注意就能够避免，由此，我们可以把这类例外称为危险合同的例外。
危险合同作为可预见性规则例外，是因为这类合同中，人身权利受到伤害的程度更高，因此它需要法律给予程度更高的保护。将可预见性规则适用于该类合同，人生安全得不到有效保护，还有可能导致承运人对旅客人身安全的漠视。其次，运输设备是承运人履行客观合同的辅助物，是其从事运输活动的延伸，承运人因其获益，故也要对其衍生的危险负担责任，这样才更能体现公平正义原则。再次，承运人如果尽力正确的使用运输工具,选择合理的运输方式等，一定程度上能够减少旅客人身危险，承运人对旅客人身安全负责，是为了增强承运人的责任心，能够督促其按照规则操作并谨慎经营的重要作用。
同时，本文当然也注意到，这类规定是否会过分增加承运人经济负担？因为有保险机制或价格技能等措施来分散这部分损失，所以对不可预见的损害负责并不会增加承运人不合理的经济负担。
我国可预见性规则是在公平正义和意思自治的基础上衍生出来的理论。但与这些经济发达国家相比，我国可预见性规则并没有进行深入的探讨和研究，目前还停留在借鉴引用他国研究理论的基础阶段。缺乏系统的理论支撑，导致该规则在立法上的单薄无力，司法实践中也没有统一有效的适用规则，法院审判中也很难适用可预见性规则解决具体案例。笔者认为，可预见性规则在我国的适用，存在着以下一些问题。
1、未清晰界定可出预见性规则的适用标准。发达国家对可预见性规则有详细系统的规定，而我国《合同法》只有一个条文规定了该规则，没有相关法条或司法解释涉及到该规则。尽管最高人们法院颁布的《最高人民法院关于买卖合同的司法解释》第29条虽然重申了可得利益的赔偿应适用可预见性规则，但仍未做出一个明确清晰的解释。相比英美法国家大量丰富的理论研究，实践中也积累了许多判例，我国对于可预见性规则只有《合同法》第113条这样简单孤独的一个条文，显得抽象无力，显然不能适用当今复杂多变的社会情况。
2、对损害的类型缺乏统一的分类。损害的类型与可预见的内容有着紧密的关系，世界其他国家大多对损害类型有统一的分类，如大陆法系国家一般将损害分为所受损害和所失利益，英美法系国家对违约损失也有非常严谨明确的分类标准。但我国合同法中对违约而造成的损害的规定则显得错综复杂，没有统一的分类。《合同法》第113条将损害分为实际损失与可得利益损失，现行司法实践中却又有其他各式各样的分类标准，这些规定显得杂乱无章，严重影响可预见性规则的适用。
3、可预见性规则的排除适用缺乏具体统一的规定。《合同法》第113条并没有明确规定一般合同中的欺诈行为是否适用可预见性规则。在现阶段，对于违约方是故意违约还是非故意违约，我国可预见性规则并没有加以区别，在理论上两种情形均适用该规则。在违约方故意违约的情况下，如果仍然适用该规则来限制违约方的损害赔偿范围，不但不能起到限制违约方损害赔偿范围的作用，还会就充当使违约方逃避法律责任的帮凶，对受害方是不公平的。所以说，在故意违约和重大过失违约的情况下，因为实际上已经严重违背了双方的意思自治理论基础，可预见性规则不再适用，更有利于保护受害方的利益，有效遏制违约方的故意违约行为。
针对我国可预见性规则在立法和司法中存在的现实问题，笔者提出以下完善建议:
1、借鉴英美法系国家在可预见性规则适用上的合理做法。可预见性规则强调的是人行为时的主观状态，判断主观状态有赖于法官的主观认识，英美法系更注重法官的自由裁量权，更能为可预见性规则提供指导。法律条文需要在司法实践中得到验证才能不断的深入发展，可预见性规则虽然最早在法国法中确立，但通过英美法系国家大量的判例，更能为该规则理论的充实完善提供丰富素材，从而使这一制度永葆青春。同时，英美法有大量可预见性规则的判例积累，在研究中更加细致透彻，分析方法更符合实践性和可操作性的要求。
2、明确可预见性规则的预见内容和预见标准。对于可预见性的内容，笔者认为应当与国际惯例和国际公约保持一致，即只包括损害的类型，不包括预见到的具体的损害数额，除非这一数额改变了损害的类型。笔者认为英美法系中关于预见标准的做法更有实际借鉴意义。在英美法系国家，将违约损害事物在发展过程中是否具有特殊性而分为一般损失和特殊损失，同时运用主客观相结合的预见标准。如果事物在正常发展过程中受到的一般损失，不论违约方实际上是否预见到，推定为违约方能够预见的到，应当对该损失承担赔偿责任，此时采用的是客观合理第三人的预见标准；如果是特殊情形下遇到的特殊损失，此时就要综合考虑当事人的身份、职业、社会经验以及当事人双方相互了解的情况等等综合情况。由受害方举证证明违约方的特殊预见能力，如果不能证明，此时只能以合理第三人的预见标准为准，只赔偿一般损失，对特殊损害的部分不予赔偿。
3、明确故意和重大过失不适用可预见规则，同时限制可预见规则的适用范围。《法国民法典》、《欧洲合同法原则》、英国《1967年虚假陈述法》、《意大利民法典》等，都明确规定故意违约不适用可预见性规则。但是我国对此规定却比较模糊，故意违约和重大过失是否排除在可预见性规则的适用范围之外，合同法并没有做出明确规定。可预见性规则是在意思自治理论基础上保护债权人利益，体现着公平正义。而故意和重大过失行为，因为主观上有过错，所以不应当适用可预见性规则。特别是当前我国还还处于社会主义初级阶段，各种社会矛盾激增，大量交易行为的短期化、功利性严重，违约率显著上升，严重损害了受害方的合法利益。此时，如果仍将故意和重大过失适用于可预见性规则，无异于在帮助有过错的违约方逃避损害赔偿责任，不利于市场交易的稳定和经济的正常运行。所以说，笔者认为，我国应当将故意和重大过失排除在可预见性规则之外，但违约方的责任范围仍然受到损益相抵规则、减损规则等的限制，并不因此而无限扩大。
4、实现受害方的信息披露义务与可预见性规则的有机结合。笔者认为，受害方应当承担信息披露义务，在判断具体案情时,应当综合考虑受害方的信息披露义务、违约方的身份、职业以及缔约双方的彼此了解程度等具体情况来认定违约方在特殊情况下能否预见。如果受害方在订约之际掌握某些重要信息，同时将该信息传达给违约方的成本很低，那么受害方就有将该信息及时传达给违约方的义务，因为如果违约方及时了解到该信息，为了避免违约赔偿，降低违约发生的几率，他很可能会注意自己的行为或改变合同条款。美国学者贝勒斯同样认为，如果合同一方知道对方在了解某种特殊情况是会违约，而自己也会因对方的违约而受到损害，此时他就负有在缔约之际向对方传达该特殊情况和他自己可能受到损害的义务。如果他没有这么做，那么就可以认为他以默示的同意承担其可能遭受的风险，在发生损害时，他也就不能向对方主张损害赔偿。而违约方同意接受在订约时做出的风险分担，所以说对于那些他无法预见到的风险，违约方自然也就不承担损害赔偿责任。尽管在各国立法中，并没有明确规定以债权人是否披露相关信息为标准认定违约方是否可以预见，但这种情况却在司法实践中经常发生。因此，引入受害方的披露义务就显得很有必要，因为这样可以有效地减少违约的发生，降低风险。当然，对于信息披露的程度，英美法国家的法官们没有统一的看法，有着各自不同的见解。有的法官认为双方知道有关的特殊情况仅是最低层面的要求，更重要的是受害方在订约时确认对方是在知道并接受这一特殊情况下而订约的，知道并接受应是双方合意的一部分，且必须在合同中说明。有的法官则认为只要双方在某些特殊情况知青的情形下订立合同即可，双方知道即说明双方都能够预见并接受违约带来的后果，而不必再在合同条文中明示或默示的表示接受这种特别情况的存在。笔者认为，只要受害方能够举证证明在缔约时己经将特殊情形传达给违约方，就可认为违约方接受了有关的风险才订立合同，其能够预见违约会产生的特殊损失并对此损失负责，而无需在合同中明确加以说明。
5、适当增加法官的自由裁量权。对损害的预见有大量主观上的判断，而并非单纯的事实认证，所以在运用可预见性规则的时候，法官的自身价值判断就显得至关重要。法官在运用可预见性规则审理具体案件时，应当结合我国具体国情，详细了解案情，才能充分发挥自由裁量权进行审判。现阶段，我国可预见性规则还有许多问题，例如适用标准还没有完全明确、法律规定还没有完善的情况下，更加需要法官发挥自由裁量权。在审判具体案件时，法官应充分运用自由裁量权,运用自身的价值判断，将法律原则与具体案件相结合，方能在理论和实践中不断完善可预见性规则。法官在实际审判过程中，根据可预见性规则的确定性，灵活行使自由裁量权才能做出最为公正的合理裁判。
