作者：廖梦涵
作为我国著作权法的基本制度和原则，思想与表达二分法的基本核心是指著作权法只保护作者具有独创性的表达，而不保护作品的思想本身，无论该思想是否具有独创性。如今在我国和其他国家的司法实践领域，已经认识到了思想与表达二分法这一原则的重要性，并得以在一些著作权侵权案件中普遍尝试。
我国在司法实践当中已经确立了思想与表达二分法的的原则，但是我国《著作权法》当中并没有对该原则进行明文的描述。自思想与表达二分法提出至今，如何适用这一著作权法原则成为理论界与实务界的难题。尤其在对思想与表达如何界定问题上，一直是重难点。虽然目前在我国的著作权侵权案件中，法官不同程度上在运用思想与表达二分法原则，但是并没有形成一个完备充实的理论体系。除此之外，二分法原则在实践中确实没有得到它应有的重视力度。这样不利于保证法律原则适用上的统一性，也不利于思想与表达二分法这一原则的理论完善和发展。但是随着著作权法修正案的逐步推出和知识产权法院的设立，思想与表达二分法这一基本的著作权法理论原则会得到越来高的重视和运用。
因此本文试图从这一现状出发，对思想与表达二分法这一基本原则进行初步探析。大致的思路是：引言中引出我国目前司法实践中对思想与表达二分法的探究意义和适用存在的问题；第一章引出思想与表达二分法的基本问题，从作品的独创性、产生背景以及正确理解三个方面入手对这一原则进行初步的概述；其次在第二章重点从人格体现、言论自由、经济效益、利益平衡这四个方面来分析思想与表达二分法的价值，即探究二分法原则存在的合理性；进而在第三章研究思想与表达二分法在著作权侵权认定中的重要性及适用方法，以确立这一原则具有一定的可操作性；在最后的第四章中，简单研究我国司法实践中对这一原则的运用问题上存在的不足，将其加以概括，并提出一些适用建议。
综上，本文从以上四个方面对著作权法中的思想与表达二分法进行浅析。并力图从理论层次构建我国的思想与表达二分法理论体系，以希冀能在我国法院审理著作权侵权案件中提供一定的参考价值。
一、思想与表达二分法概述
（一）思想观念的独创性表达——作品
在谈及思想与表达二分法原则之前，须从著作法保护的客体——度作品本身入手。因为，作品是作者对自己思想观念本身的一种独创性的表达。而从著作权法保护的对象上来看，无论是文字作品也好，还是电影作品和以类似电影方法创作的作品也罢，都存在着思想与表达的界线和区分。而著作权法只保护能够以有形形式进行复制的表达。
作品，指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种形式复制的智力成果。这是《著作权法实施条例》第2条对著作权法中的作品给出定义，从该条文中可以简单的总结著作权法中的作品的要件。笔者认为作品应当具有以下三个要件：第一，须为创造性的智力成果。作品强调一种成果，那就说明为成果本身付出的劳动并不是著作权法所保护的客体。第二，能够以某种有形形式复制。即存在能被他人客观感知的外在表达，而创意等思想本身无法靠有形的形式复制。第三，要想成为作品，还须具有独创性。所谓独创性，即有“独”也有“创”，而不是原先的“额头冒汗主义”标准。“独”并不单单指从无到有的独立创作过程（如诗人作诗），也包含在他人已有作品的基础上加上自己的选择和安排（“再创作”）。“创”，要求作品的智力创造高度只需达到“一定”的水准。因此，著作权法中的作品独创性的要求水准，并没有像专利那样的严格，它只需有“一定”的创造水准。所以说，作品是思想、情感的表现形式，而不是指思想或者感情本身。“文学、艺术和科学作品的创作是一个极其复杂的心理和实践活动过程，这就要求作者必须提供一个具体的形式以便为他人感知。”思维过程、情感构思等，如果思想者只是把它们停留于脑海之中，没有经过材质、工具或者声、色、形等手段付诸于有形的表达，那么这些思想无论再具有独创性和商业价值也不是著作权法中的作品。
著作权法只保护表现形式，不保护思想和情感，这一基本原则在很多国家和地区已经得到立法确认和司法实践接受。TRIPs协定第二项：“著作权法保护应及于表达方式，但不延及思想、程序、操作方法或数学概念本身。”1976年的《美国著作权法》第102条第2款规定：“在任何情况下，对于作者原创性作品的著作权保护，都不延及思想观念、程序、工艺、系统、操作方法、概念、原则和发现，不论它们在该作品中是以何种形式描述、解释、说明和体现的”。从这些条文本身可以看出，著作权法（版权法）的立法者们已经从立法层面着手确立了思想与表达二分法原则。
（二）思想与表达二分法理论的产生
思想与表达二分法理论最早可以追溯于1784年德国学者Cella所写的一篇论文。而思想与表达原则的司法实践则是源自美国Seldon案。Seldon在1859年获得了“Seklen’s Condensed Ledger or Book-keeping Simplified”一书的版权，这本书主要是为了展示和解释一种特殊的簿记方法。在1860年和1861年，他对增补和改进该簿记方法的几本书同样获得了版权。Seldon诉Baker侵犯了这些作品的版权。Seldon的主要主张集中在Baker运用了他这些书中阐明的方法。于是，Selden在获得这些书的版权时是不是同时获得了书中描述方法的专有使用权成为本案的焦点。
本案的法官在其写的判决要点中认为：书中的描述的簿记方法自书本出版后就进入了公共领域，Selden 虽然获得了该书的版权，但并不能因为获得版权就同时对书中的描述方法也获得排他性权利。对于描述方法的保护应该通过专利法，而不是版权法。该案首次比较清楚的阐述了版权法只保护表达不保护作品的思想。
从早期的“末代皇帝案”到现在的“琼瑶诉于正案”，我国的著作权法侵权案件的司法实践，也逐步在尝试运用思想与表达二分法原则。但是，二分法原则在我国的立法、司法实践以及学术界，都遭遇与其“基本”原则地位不相称的尴尬境地，因此，笔者认为有必要进行进一步的分析和梳理。
（三）对思想与表达二分法的再理解
思想与表达二分法（the Idea/Expression Dichotomy）是最基本的著作权法原则，被称为“著作权法最基本的格言”。其通过对思想与表达作出区分，进而来限制著作权保护的范围。其基本的含义是，“思想”虽作为作者的劳动成果，仍属于公有领域，而只有作者特定的表达受到作者本人持续的控制。简而言之，即版权法只保护作者具有独创性的表达，而对于思想，无论是否具备独创性，都不予保护。
对于“思想”与“表达”具体内涵，一般来说，思想（Idea）是指概念、术语、原则、客观事实、创意、发现等。宇宙、地球、无知等概念术语，剩余价值规律、狭义相对论和广义相对论等理论，911恐怖袭击事件等客观事件，都属于思想的范畴。而相对的，表达（Expression）则一般是指对于上述思想观念的各种形式或者方式的表述，如文字的、音符的、线条的、色彩的、造型的、形体动作的表述或传达等。
从上述给出的概念可以得出一个结论，即不能从一般的语义上去理解思想与表达二分法。在一般的语义上，思想是客观存在在反映人的意识中经过思维活动而产生的将结果，是存在于人脑中的智力活动成果，它必须通过外在的表现才能为他人所感知：而表达则是用于以表述这一活动成果的词语。如果仅仅将思想与表达二分法的“思想”理解为是“人类意识中经过思维活动的结果”，那么便会得出一个极为荒谬的结论。不论是在世界各国的著作权法中还是成员国较多影响较大的国际条约，如TRIPs、WCT中，对于思想与表达二分法原则均有这样一个表述，即“著作权保护延及表达，而不延及思想、程序、操作方法或数学概念等”。从中可以看出，思想与程序、操作方法或数学概念等是并列的，而并未将程序、操作方法、数学概念等涵盖在单独的思想一词内。如果像前面的假设中，将思想与表达二分法原则的“思想”解释为“人类意识中经过思维活动的结果”，则先按与其并列的程序、操作方法或数学概念就不被包含在思想与表达二分法原则之内而受到保护了，这样的结论显然是和思想与表达二分法原则的真正内涵相悖的。因此，这样的理解存在矛盾。从这个意义上来说，思想应当被理解为作为一部作品中不受保护部分的隐喻。即思想是一个更为上位的广义概念：于此相对的表达也应当做同样的理解。
对思想与表达的理解不能陷入机械理解，思想与表达的界线是根据不同的具体作品而进行不同的界定和分析。比如一个漫画家把金庸的武侠小说画成了漫画，或拍成电视剧，显然是侵犯著作权的。但是，如果对思想与表达进行机械的理解，漫画家的表达是一种画面和影像，而金庸的表达是一种文字，前者没有抄袭后者的表达方法，因此就会得出不侵犯著作权的谬论。而在论文的第四章中会指出我国当前运用二分法中存在的问题，也会进一步对这个理解问题进行说明探析。
二、思想与表达二分法的价值分析
（一）思想与表达二分法有利于作者人格的体现
从作品的性质上分析，作品就是作者就自己的思想、观点或者主张与社会大众进行交流的一种接触媒介。因此，著作权法也普遍要求作品必须嫩巩固被固定在有形载体上可供复制。也就是说，作品在本质上反映的是人与人的关系。作者是通过将自己的思想赋予一定的表达形式，或文字或声音或影像，创作出一部作品，让公众去阅读、聆听或观赏，以达到表达自己情感的目的。这样在能实现与社会公众进行思想上的交流，让公众从中得到阅读、聆听或观赏的享受。宋代的经济社会环境有了大的发展，传统的五言或者七绝的诗词表达形式已无法表达民众的情感，因此宋词就是这样应运而生的，作者们通过各种词牌名进行填词作文来表达自己的情感。因此，如果宋代有著作权法，那么这话总词牌中上阕下阕的字数规范、平仄安排等显然是不受保护的，但是作者在各个词牌名下具体的创作词文因为构成了表达而受到著作权法的保护。因为，这里的词牌名没有融入作者的情感，而具体词文却蕴含作者的思想而反映了作者的人格或者个性。
一个作者，他可能拥有无限多的想法或者思想，因此他是一个思想者；与此同时，他也是一个表达者，因为他需要将这种思想通过文字表达出来，以体现他自身的价值或才华。因此没有表达没有交流形式，思想就永远处于作者的个体范围之内。反过来说，一个作者可能脑海中会有成千上万稀奇古怪的思想，而如果著作权法对其予以保护，那么在著作权法保护问题的实际操作上也是相当困扰的，因为随便一个作者就可以主张说其曾也有过这种思想，而这种的情况是非常荒谬的。退一步讲，即使这样的现象在法律上拥有其合理性，其在举证上也是相当困难的。从这个意义上讲，著作权法不保护思想的理由在于：只有借助于表达这样的交流形式，作者内在的情感才能够外显，才能体现作者的个性，展现作者的价值和才华。
（二）思想与表达二分法有利于言论自由的保障
思想与表达二分法原则激励人们用各种形式的“表达”来表现有限的思想资源。大法官布兰迪斯指出：“最高贵的人类创造知识、真理、概念和思想，在自愿传达给别人后，就变得像空气一样供公众自由使用。”公众自由使用思想资源的过程就是在不断创造新的表达形式、实现言论自由的过程。一种思想可以通过各种各样的形式进行表达，对表达形式的保护就是在激励人们利用丰富的语言文化创造出更多的表达，丰富文化的多样性，也促进了言论自由。
“言论自由意味着广大使用者交流思想传播信息资料的自由。”美国著名著作权法学者戴维德·尼莫教授曾说：“如果仅仅是思想专有于那些最初产生的人，思想的市场将会完全丧失，民主对话也将受到极大的冲击。”在美国的立法历史上，其宪法第一修正案明确规定了公民享有言论自由，且“国会不得通过任何法律限制言论的自由”。美国的法院也经常援引这一条来防止对书面、口头等表达的压制和监管。于此正相反，看上去似乎著作权法的存在，通过迫使作者不授权对著作权作品的利用而从事了宪法第一修正案所禁止的事情。而思想与表达二分法原则被美国法院认为是协调著作权法与宪法第一修正案中保障言论自由的矛盾。因此思想与表达二分法的存在排除了对思想的保护，而使得思想能够在社会中、市场上自由流通，能够让社会公众“像呼吸空气一样自由使用”。从这个意义上讲，社会公民可以在他人已有的思想之上自由自在地表达自己的观点。除了是民主自由社会的本质体现之外，也对文化的繁荣起到了长远的促进作用。诚如学者所言，“从深层原因看，这是与民主社会对思想自由的保障是真的紧密相连的。”
因此，著作权法如要和宪法保护言论自由的精神一脉相承，就必须坚持思想与表达二分法这一原则。
（三）思想与表达二分法有利于经济效益的实现
对法律问题的分析，不仅可以通过法学的价值观分析，也可以通过经济学的价值观分析。博登海默通过“程序和正义”这一法学价值观来分析法律制度，他认为法律是秩序的需求，是秩序和正义的综合体，他将法律价值概括为“创设一种正义的社会秩序”。如果从经济学价值观，来分析著作权法中的思想与表达二分法理论，则意味着该原则对社会或多或少产生的一种经济效益。也就是说，法律制度创设也要追求成本和受益的比值最合理化、高效化。
如果保护作品中的思想的话，无疑将会增加作品的创作成本进而导致创作动力不足，使一定时期内的作品数量减少。例如，对达尔文之后的科学家在使用或者阐释其“进化论”的时候，都要事前获得达尔文的许可的话，带来的后果将会严重的阻碍学术的交流以及“狭义相对论”的纵深理论发展，从而使得科学水平和社会发展放缓乃至停滞。“通过对作品创作成本的经济价值分析可以看出，当著作权法只保护表达不保护思想的情况下最更能满足作品的保护需要，从而运用最小的社会成本达到社会效益的提高。”对思想也加以保护，不仅导致社会效益的下降，同时也导致寻租行为的出现。从理论到实践，对思想加以保护不仅没有可行性，也必然导致创作成本过高而影响经济的繁荣。
（四）思想与表达二分法有利于著作权法的利益平衡
著作权法与生俱来，就必须要面对并解决一对矛盾：独创和合理借鉴的对立统一关系。“著作权法要达到一种立法和适用上的利益平衡，即在保护作者对独创作品的保护的前提之下，同时也要鼓励和促进后续作品的创作和发展。”因此，著作权法就需要扮演这种利益平衡的角色。也正是因为这种角色的需要，著作权法也规定了一些制度对著作权人的权利进行限制：如合理使用、法定许可和作品权利的期限限制等制度。
而思想与表达二分法也是作为对著作权客体进行限制的制度而存在，它的存在使著作权法针对作品的保护范围得以确定，不会使一些已经存在于公有领域的全人类共有财富再纳入到著作权保护的范围之列，这样就保证了社会公众对这些全人类共有财富的自由利用再创作。这也是以私权为核心的著作权制度的公共政策方面的目标。如Paul Goldstein 教授所指出的，“给予一个创造者对这些基本因素的垄断权，将会阻其他的创造者在他们创作自己的作品时详细的利用这些因素。”著名的Feist 案中美国最高院在提及反对给予信息和事实的著作权保护时也证明了笔者上述观点，即“著作权法确认了作者对原创表达的权利，但也鼓励其他人自由地适用由作品产生的信息和思想。”无论作者的思想多么深邃，总有一部分思想是贡献给社会的，永远都不会成为私有财产。
对思想和表达加以区分，是促进人类文化持续繁荣的必然制度要求。因为创作作品不可能是空中楼阁、完全脱离前人已有的成果，每一个作者都会自觉不自觉地受到他人的启发。从这一意义上看，著作权法中的思想与表达二分法原则，能实现著作权法的社会公益性。如果对一部作品的蕴含的思想和外在的表达形式不进行区分保护，必然会阻碍社会公众对人类共同精神财富的研究与学习，社会文化发展和人类文明进步的艰难可想而知。
三、思想与表达二分法在著作权侵权案件中的实践应用
（一）思想与表达二分法在司法实践中的判断
1.抽象测试法
Hand法官在Nicholsy.Universal Pictures Corp.案中首创抽象测试法。关于该测试法，法官是这样描述的：“当越来越多的枝节被剔除后，留下的是大量的适用于任何作品，尤其是剧本的具有普遍意义的模式，最后剩下的可能只是有关作品内容的最一般内容的描述，有时甚至唯有作品标题，这些都不受保护。”
抽象测试法的操作步骤大致是：首先要对作品中的所有元素进行初步的筛选，将不同的部分进行抽离；然后判断剩下的相同元素是否具有一般性特征，如文学作品的中角色、人物、情节等，美术作品中的文图布局构思，计算机软件中的结构、程序等，并且是否达到一定的数量，以此为标准来研判被诉作品是否构成侵权。在此基础上，计入抽离后作品的过滤环节，即将作品的思想、与思想融合的表达、公知素材内容等进行过滤。最后将过滤后的作品和原告作品进行比对，如果构成实质性相似则构成侵权。
抽象测试法主要适用于文字作品，从理论界对抽象测试法的描述及运用看，该测试法主要着眼于对作品不同内容进行抽离和过滤，而对作品哪些属于思想哪些属于表达并没有说清楚。因此，虽然该测试法表面上没有给我们提供思想与表达二者划分标准，但是其具体操作步骤明显是体现了思想与表达的区分思想，抓住了二分法原则的本质。
2.角色勾勒测试法
角色勾勒标准（the Character Delineation Test）是Learned Hand法官提出的抽象测试法在检视对角色是否提供著作权法保护方面的具体运用。具体是指，法官在判断作品中的角色是否具有可著作权性时，从角色本身出发，如果作者把角色勾勒描述的越生动具体就越有可能受到著作权法的保护；反之，则获得著作权法保护的可能越小。由此可见，该标准的提出只不过是“抽象测试法”在认定角色是否受保护案件中的翻版而已。角色如果被充分描述，就越具体形象，就越有可能收到著作权法的保护。例如《超能陆战队》电影中“大白（Baymax）”这一角色，一说到超能陆战队人们就会不约而同的想到电影中大白的那种温顺、白胖、忠诚、暖心的具体形象，因而大白这个角色已经被充分地勾勒和描述，以至于如此的深入人心，从而就超越了Hand法官所说的那个受保护的点，可以获得著作权法的保护。
但是，如果一个角色并未得到充分的勾勒描述，那么这个角色就会因为太抽象而得不到著作权法的保护。比如说，中国古代的文学家似乎讲究抽象美，对于人物角色的描绘大多惜字如金，以达到传神的效果。曹植的《洛神赋》在描述一位美女时这样写道：“......肩若削成、腰若约素。延颈秀项，皓质呈露。芳泽无加，铅华弗御......”，短短几个字便传神地给我们描绘了一个绝色女子。但是，我们除了从中能够得知这个女子很瘦很苗条很白之外，其他的具体特征就无从知晓，给人留下无限遐想的空间。因此，该女子的人物形象并未得到充分的描述，按照“角色勾勒”法是不能获得著作权法的保护的。
笔者认为，“角色勾勒”标准虽然说清了角色受保护的大致状态。但是，该标准并没有清晰的指出，一个角色到底被勾勒、描绘到何种程度才能受到著作权法的保护。
3.德国测试法
德国的判例法历史上，在划分作品的思想与表达的过程中进一步将表达划分为表达手段和表达形式两种，同时又将表达形式分外外在的表达形式和内在的表达形式。表达手段是指具体的物质材料，是表达介质。外在的表达形式是指作品展现在眼前的关于表达的直观模型，比如影视作品中的图景布局，塑像的外形结构，文字作品的语句顺序等。外在的表达形式是通过表达手段建立的。内在的表达形式，是指作品所表达出来的除字面元素以外的深层次元素。比如作品对人物形象的塑造和描写，对事件顺序的安排，对故事情节的设置，对舞蹈动作的编排等。内在表达形式实质上都是作者通过构思形成的意象，是作者个人对事物理解、思维、想象的结果，是作者个人智慧的结晶，应划入著作权法保护的范围。
由此可见，德国的判例法已经形成了一套独特而完整的对作品思想与表达的划分方法。在承认思想不受著作权法保护的基础上，着重对表达进行了细致的划分和区别对待。德国的测试法，具有较强的逻辑性和操作性，能够较好的适用于一般的作品，尤其是文字作品。
（二）思想与表达二分法在特定类型作品中的适用示例
1.文字作品——以“庄羽诉郭敬明案”为例
在《著作权法实施条例》第四条第一款有关于文字作品的规定：“文字作品，是指小说、诗词、散文、论文等以文字形式表现的作品”。在庄羽诉郭敬明案中，二审法院维持了一审法院的大部分判决。核心结论就是，认定了被告郭敬明未经许可在其作品《梦》一文中剽窃了原告庄羽作品《圈》疑问中具有独创性人物关系内容、部分情节及语句，造成《梦》一文与《圈》一文整体实质性相似，从而认定被告郭敬明侵犯原告的著作权的行为成立。
本案的引发的实质问题其实是文学仿写的著作权侵权认定。我国著作权法中虽然有“剽窃他人作品的”这一明文表述，但是法律终归是法律，并不会对具体的侵权界定标准用法律的形式表述出来。因此，理论和司法实践的认定标准也是多种多样，需要法官亲历进行判定。美国在判断著作权侵权上使用的“三段论侵权认定法”，即判断作品是否构成侵权，分为“抽象”“过滤”“对比”三个步骤。结合美国司法实践“三段论”和我国司法实践，同时结合郭敬明文学仿写的特定，笔者认为文学作品侵权界定标准可以采用“接触且实质性相似”原则。认定过程按照下列四个步骤进行：（1）前作品适格；（2）后作品之作者有机会接触前作品；（3）排除作品中公有元素；（4）表达构成实质性相似。在庄羽诉郭敬明案中，通过对庄羽提出的列表逐条分析，然后对两个作品中的公有素材进行排除后进行对比分析。我们认同法院的论述观点：郭敬明的《梦》在主要人物关系、12个主要情节、57处语句表达上相同或者相似，其相似程度远远超出可以用“偶然”来衡量的程度。从社会公众的一般角度来看，两个作品已经构成了实质性相似。
与该案相似却又结果相反的是著名“末代皇帝”案，即李淑贤、王庆祥诉贾英华侵犯著作权案。该案中原告的主张却是被全被驳回，法官在判决中论述中正确的运用了思想与表达二分法的原理。
2.美术作品——以“Roth Greeting Cards案”为例
越来越多的审判实践确立了一种理论共识：在各种美术作品中，风格也可以构成表达的组成部分。其主要理论支撑是指构成美术作品的素材可以是公用的也可以是各种各样的，但是在作者创造性思维的支配下进行筛选和安排就构成了著作权法意义上的作品。可以看出，思想与表达的区分需要按照个案进行分析，所以在类似美术作品中的摄影、绘画、平面设计等这种艺术性选择和风格是受保护的。但是如果另外一个作者仅仅是借鉴了这种手法而进行了另外的创作，该在后的作品与先前作品在其他细节上完全不一样，即除了风格之外没有其他实质想相似的地方，那么对这中美术作品风格的使用仍然仅仅是对思想的适用，而不构成侵权。
著名的Roth Greeting Cards 案中就是运用了整体感觉和概念原则来审理的，Roth 诉United 侵犯了其贺年卡的版权。在本案中，Roth的贺年卡是有短语等基本元素构成，比如“You haven’t left”、“I miss already”。United在制作自己的贺卡中使用了这些短语但是他认为这些词语属于公知素材不受版权法保护，不认为自己侵犯了Roth的贺年卡版权。法院的判决是支持了Roth 的请求，法官论述中认为：虽然版权法并不禁止诸如后来者在贺年卡使用属于公知领域中的词汇短语等，但是需要综合研判贺年卡中的所有要素，不仅仅要考虑文字的相似性，要考虑文字的编排、图片的选取、以及文字图片之间的层次结构等。当把这些作为整体感官来考虑时，原告的每一张卡片都是独立的表达，被告直接选取了原告卡片的“整体概念和感觉 ”。而被告United使用原告贺卡中词汇并非构成著作权侵权的必备要件，而是直接使用了这些短语和图片组合后传达出的特殊的感受。这种整体感官是以图片和文字的有机组合所表达出的整体感受，是著作权法保护的。
3.汇编作品——以“琼瑶诉于正案”为例
在我国著名的琼瑶诉于正等侵害著作权法一案中，北京三中院的法官归纳的争议焦点之一：剧本《宫锁连城》是否侵害了《梅花烙》小说及剧本的改编权、摄制权。本节就这一焦点结合思想与表达二分法原则，展开论述。
小说、剧本等文字作品作为著作权法意义上的作品，受著作权法保护，而作品的表达元素，包括足够具体的人物设置、人物关系、情节事件、情节发展串联、人物和情节的交互关系、矛盾冲突等，通常会融入作者的独创性智慧创作，凝结着整部作品最为闪光的独创表达，应当受著作权法保护。
就文学作品而言，对于一些不是明显相似或者可归于公知领域的情节及素材，如果仅仅就单一情节及素材进行独创对比，很难直接得出准确结论，但将这些情节及素材的创编做整体对比，则更有利于发现两部作品在创作结构上的相似性。对于文字作品而言，单一情节本身即使不具有足够的独创性，但情节之间的前后衔接、逻辑顺序等却可以将全部情节紧密贯穿为完整的个性化创作表达，并赋予作品整体的独创性。作品情急选择及结构上的巧妙安排和情节展开的推演实设计，反映着作者的个性化的判断和取舍，体现出作者的独创性思维成果。
著作权法保护表达而不延及思想。文学作品中的情节，既可以被总结为相对抽象的情节概括，也可以从中梳理出相对具体的情节展现，因此，就情节本身而言仍然存在思想与表达的分界。区分思想与表达要看这些情节和情节整体仅属于概括的、一般性的叙事模式，还是具体带了足以产生感知特定作品来源的特有欣赏体验。如果具体到了这一程度，足以到达思想与表达临界点之下，则可以作为表达。在本案中，原告就小说《梅花烙》及剧本《梅花烙》分别列举的17个桥段及21个桥段，基本构成了有因果联系的连续性事件，因此，上述“桥段”应归类为具体的“情节”。
“思想”与“表达”的划分，时至今日，在实践中，其目的越来越趋向于对公有的、一般性地不具创作特色的内容予以抽离，而对具有独创性的具有较高辨识度的内容予以保护。基于这种目的，在抽象过滤法所形成的金字塔基础上，对思想与表达的界分，其实是需要界分出可以体现作者独创表达的层级，这个层级可能出现在金字塔自下而上的第一层、第二层、甚至第三层。而金字塔的最底层往往就到了外在文字符号的层级，比如：台词、对白或其他具体措辞及语句，这种层级的比照更适用于涉嫌一般性抄袭、剽窃类著作权侵权案件中使用；而在高级抄袭、甚至改变了作品体裁和表达形式的作品之间（如：小说与剧本、剧本与影视剧等视听作品、小说与漫画）进行比照时，基于作品表达手法出现了重大差别，则需从金字塔最底层向上寻找这些文字所要表达的情节之间是否具有实质相似性，而沿着金字塔向上寻找的界限就应截止于包含两部作品共同内容的层级，之后检验在这一层级的内容上，原著作品的安排是否具有独创性，而这些具有独创性的内容是否被使用于被告作品。在本案中，就体现为诉讼过程中一审原告在《梅花烙》剧本及小说、《宫锁连城》剧本及电视剧的具体文字、语句、台词基础上而抽离、提取的相关作品内容。
四、我国思想与表达二分法存在的问题及完善建议
（一）我国思想与表达二分法原则的运用及存在问题
1.“idea”汉语表达上的存在困境
按照通常的理解，idea是“客观存在反映在人的意识中经过思维活动而产生的结果”，是存在于人脑中的智力成果。它必须通过外在的形式才能为他人所感知，而expression则是用于表述这一智力活动成果的词语。但是在《牛津字典》可以看出，对“idea”一次的内容范围就有十余种之多，包括模式（pattern）、原型（archetype）、计划（plan）、标准（standard）、程序（procedures）、操作方法（methods of operation）、体系（system）、形象（mental image）、概念（conception）、主张（notion）等，由此可见，思想几乎包括精神世界中所有的范畴。 因此，我国对“Dichotomy of ideas and expression”的中文表述也不尽相同：思想内容与表现形式二分法、内容与形式二分法、创意与表达二分法等。
由此可见，我国学界对“idea”的汉语表达曾一度未达到“信达雅”的地步。也有人曾经把idea翻译成“意思”，但是与“思想”相比，似乎“思想”更能形象地表明idea是有人这种高级动物的脑袋创造出来的，是抽象的、精神上的活动。“因此，目前把idea翻译为‘思想’最为恰当，并且也已经取得了著作权法理论界主流上的认同。”
2.未形成思想与表达二分法的区分标准
思想与表达二分法在法律适用上具有不确定性，导致了思想与表达二分法在理论界和实务届受到了一定的广泛讨论。我国的法官在审理著作权侵权案件中，经常是把“思想与表达”作为自己认为受到保护的部分和不应受到保护的部分的代名词。这样做的目的，是为了让自己的判决结果拥有合理的理论支撑。因此，在多数情况下法官认为作品中的哪些部分不应受到著作权法的保护之时便会把这些元素阐释为思想，反之当他认为某一部分可以纳入著作权法的保护范围之时就是把这些元素阐释为表达。这样似乎陷入了一个困境，让思想与表达的区分标准更加扑朔迷离。因为，法官是采用倒置理论来使自己的判决合理化。即，先根据自己对案件基本情况的理解和多作品的感知，然后在进行归类分别划入思想与表达两个部分，以此来判断作品是否构成著作权侵权。
“在具体案件中，对什么范围认定为表达，即著作权的保护范围，往往产生争论，未能以一个定义使人们达成共识。如果将表达的范围极度扩张，结果就产生这种危险，即在保护表达的名义下，达到保护思想的同样效果。” 在琼瑶诉于正等著作权侵权案这几中，一审法官冯刚坦言：“该案在法律层面确实存在很多疑难问题，其中就有思想与表达如何科学、合理地界定。著作权法保护的客体的具体元素，本案中原告主张的人物关系、特定情节以及特定情节串联而成的整体，这些都是以往案件中不多见的。”
因此，如果将思想与表达清晰的剥离开，也就是说怎样划分思想与表达之间的界线，成为著作权侵权案件需要受邀解决的问题。正如Hand法官在Nichols v.Universal pictures Corp.案说的那样：“未曾有人能够并且永远不会有人能够划出那条界线”。
3.对二分法原则存在着一种机械化教条化的理解
如前文中所述的那样，我国的著作权法理论界仍然有一部分人直接就把思想与表达二分法理解为：著作权法不保护作品的内容，只保护作品的表现形式。笔者认为这是机械地对思想与表达二分法的理解。
思想与表达二分法的适用在美国版权法判例中已经有很多年的施行。二分法理论提出至今，美国的著作权法司法实践一直沿用“思想”和“表达”这两个概念。把“思想”简单机械地等同于内容，显然是不合适的。
首先，内容的概念外延要远大于思想的外延。其次，事实表明，内容在有些情况下是收到保护的，而思想无论何时都不会的得到著作权法的保护。再次，如果简单的将内容划归到思想的范畴内而不对其进行保护的话，那么任何人都可以对任何作品中的内容进行使用，而且不构成侵权，显然是不合理的。最后，思想与表达二分法关乎整个著作权制度的合理性问题，如果对其的理解存在机械的解读和适用，不利于构建著作权法理论体系和制度规范。随之带来的是，对著作权法保护范围的缩小，这也势必对作品的著作权人不公平。
（二）我国著作权案件中的正确适用思想与表达二分法的建议
著作权法保护表达而不延及思想。文学作品中的情节，既可以被总结为相对抽象的情节概括，也可以从中梳理出相对具体的情节展现，因此，就情节本身而言仍然存在思想与表达的分界。首先，当认定作品是否侵犯他人的作品时候，应当把思想与表达二分法原则与著作权法中其他原则相结合来认定。也就是说，要结合独创性理论、“三段论”侵权认定法、实质性相似理论和合理使用制度等理论。要在具体不同的著作权侵权案件中，进行具体的分析，以二分法原则对作品的思想与表达划分为基础，综合选择运用上述理论判断是否构成侵权。思想与表达的区分标准，至今并没有一个放之四海皆准的方法。具体到个案中，笔者认为及时运用上述中的理论，对作品进行剥离，分析出各个组成部分，例如汇编作品中的人物、情节、主题等等，再综合判断哪些部分属于公知领域，哪些元素属于独创的表达。可以根据普通观察者的标准，判断二者是否构成实质性相似，以认定侵权行为的存在与否。
其次，针对作品已经不具有可著作权性的情况下，法院应当严格按照著作权法的原则，而不应当再根据“公平”原则给予不受著作权法保护的原告一样补偿，这样是等于承认了“额头冒汗主义”原则。
此外，在适用思想与表达二分法的过程当中，法院还需要确立一个统一客观的独创性标准，以保证思想与表达范围的相对确定性。对独创性尺度的确定，对思想与表达的区分也是起到一定的有益作用的。虽然这样的工作可能因个案和时代而异，但是独创性高低的把握上，法院还是可以适用一个较为统一的标准，以更好地适用思想与表达二分法。
五、结束语
思想与表达二分法在司法实践的操作中留下了一些值得进一步探讨的问题，这是因为二分法原则与生俱来就具有模糊性和不确定性这一特征。但这些问题在英美的立法和司法实践中或多或少的得到了解决。本文在分析了中外立法和审判实践中区分标准的基础上认为：虽然二分法原则这一理论目前还有问题存在，但是在不断完善和充实之中，并且这一理论在国际上已经得到了的广泛的认可和实践基础。
著作权法第三次修正案也即将通过和知识产权法院的设立，笔者相信二分法原则会在修正案中得到立法上的重视和的思想上的贯彻。笔者也建议，在著作权侵权审判实践中，针对不同类型的作品要把构成作品的逐元素进行抽象意义上的分析，然后剔除不受保护的思想部分，进而确定受保护的表达。只有这样，才能使思想与表达二分法原则能够得到正确合理的适用。同时应该避免机械地、教条地适用二分法原则，应该更加灵活或者变通适用这一原则。只有这样，才能不断完善和发展思想与表达二分法原则的理论成果，为著作权法中的作品给予最好的保护状态。
