作者：卞亚辉
摘要：《刑事诉讼法》自
关键词：刑事诉讼法；辩护制度；保障人权
一、律师辩护制度的历史沿革
（一）域外律师辩护制度的历史渊源
1.古希腊时期律师辩护制度的萌芽
据史料记载，刑事辩护制度的历史可以追溯至公元前六世纪古希腊的雅典。[1]究其缘由，古希腊的弹劾式诉讼模式成为律师辩护制度的良好土壤，由此催生了律师辩护制度的生根发芽。古希腊诉讼弹劾式诉讼,其特征是:实行不告不理,程序的启动取决于当事人;法官居中裁断,在诉讼中处于消极的仲裁者地位;当事人双方在法庭上的地位和权利平等,可以进行对质和辩论;审判一般公开进行。[2]显而易见，此时的诉讼尚没有民事诉讼和刑事诉讼之分，因此刑事诉讼当中的控诉方和被控诉方地位平等，享有同等的权利。我们能联想到的最有代表的莫过于关于苏格拉底的审判，苏格拉底在受审时为自己辩护，虽然古罗马的法律规定允许他人代为诉讼，这从侧面也反映了古罗马没有出现职业化的辩护人队伍。不可否认，古希腊的辩护人辩护制度的出现在刑事诉讼发展史上留下了重要的一笔。
2.古罗马时期律师辩护制度的发展
通常认为,职业辩护人,即现在所说的律师是在古罗马出现的。古希腊文明衰落以后，古罗马逐渐成为西方鼎盛的文明中心，表现在刑事诉讼领域即沿袭了古希腊的弹劾式诉讼模式。“职业律师是古罗马时期经济发展的产物，是罗马社会的经济制度、政治制度、司法制度发展中的一个必然现象。“[3]审理案件的程序通常是由原告提出控告
的理由和证据,再由被告提出反驳理由和证据,然后由法官作出裁决。被告人拥有辩护权,可为自己的利益从事诉讼防御。审判采取对质、言词、公开的方式、被告人还可以请精通辩术的辩护人(ortor)为自己辩护。法官居中裁判,辩护权的存在以及代言人、辩护人等的出现,标志着早期刑事辩护制度已基本形成。[4]公元前 3 世纪，罗马皇帝以赦令的形式确认职业辩护人的地位，并允许他们在提供法律服务时可以向当事人收起一定的费用。公元前 1 世纪律师制度正式确立，
这时不仅采用了 “律师”的名称，而且还形成了律师职业阶层。[5]
3.欧洲中世纪律师辩护制度的短暂“寒冬”
欧洲的中世纪弥漫在教会法的阴霾之下，强大的教会渗透入刑事诉讼领域，极力推崇纠问式诉讼模式，本质上则是蔑视人的基本权利。控诉职能和审判职能完全由同一司法机构行使，辩护程序和辩护机制被肆意破坏，被控诉方基本毫无权利可言。在裁判所中虽容许被告人辩护，但其辩护已沦为对审判官的有罪或罪重观点的补遗，而非依事实和法律予以驳击，因此在裁判所中的辩护是徒有虚名的。因此，刑事被告人在中世纪的欧洲没有真正的辩护权，即使在某些情况下有，也因为法官的预断而难以发挥作用。[6]
4.文艺复兴时期律师辩护制度的回归及发展趋于完备
17、18世纪是欧洲打破教会急剧膨胀的权威，挣脱教会沉重枷锁的束缚，踏步走出黑暗时代的时期，一大批人类杰出的思想家开创了人类文明史上的新篇章。资产阶级启蒙思想家洛克、孟德斯鸠、卢梭等在政治方面提出 “民主”、“自由”、“平等”、“博爱”、天赋人权”等反对封建专制的口号，同时针对封建司法专横制度，提出了 “罪行相等”、 “无罪推定”、 “法律面前人人平等”的原则，主张用辩论式的诉讼代替纠问式的诉讼，被告人有权为自己辩护，也有权聘请律师为其辩护。这一切为控辩式诉讼制度的建立奠定了思想基础，加之以英美为代表的西方国家纷纷完成资产阶级革命，实现民族独立和民主革命的成功，为律师辩护制度的建立奠定了政治基础，律师辩护制度也得以日益成熟和完备。
5.近现代律师辩护制度的世界化进程
二战以后，亚非拉美国家经过各国人民的革命，摆脱殖民者的统治，纷纷走上独立的道路。日益深入人心的人权主义在世界范围内高涨，新兴国家普遍采取当事人主义和职权主义结合的刑事诉讼模式，这也使得原本属于当事人主义诉讼模式的控辩平衡原则成为刑事诉讼的一个国际标准。被指控人有权获得辩护原则在世界各国法律中得到普遍的确认，联合国也将其作为联合国系统人权活动的基本原则之一，在《世界人权宣言》和 《公民权利和政治权利国际公约》等一系列国际文件中予以规定。
(二)我国律师辩护制度的历史渊源
中国古代的法律文化中，从来就没有律师辩护制度。仔细考究其原因，笔者认为可以从以下几点出发：政治方面，中国古代实行了二千多年的封建专制制度，中央高度集权的政治体制，司法权和行政权集于一身，封建统治者极力维护其专制统治，使得以讼师为代表的辩护人群承受极大地政治风险；法律方面，法律是统治阶级意志的体现，通过法律设置教唆词讼罪，千方百计打击和摧残讼师。《唐律˙斗讼》规定:”诸为人作辞碟,加增其状,不如所告者,笞五下。笞加增罪重,减诬告一等。”这一规定将为人作诉状时擅自夸大和增加事实,与委托人所告情事不符的行为以犯罪论处。就此而言,尚有一定合理性,但问题在于如其所告还是不如其所告的裁量权完全在于官方,因而为人作诉状的讼师具有极大的风险。[7]文化方面，由于深受儒家“以和为贵”观念的影响，人们格外讲究人际关系的良性发展，人们普遍存在厌讼的心理，一遇争诉，唯恐避之不及，大多数选择私底下解决，这也由此诞生了所谓的“私了文化”。
我国现代的律师制度是清末伴随着帝国主义列强的入侵而进入中国社会的。清朝末年，清政府被迫签署一系列不平等条约，丧失领事裁判权，彻底丧失司法权。随之而来的就是西方列强带来的律师制度，与领事裁判权相联系的律师业的发展,又进一步刺激了中国社会已然形成的对律师制度的需求。[8]1949年中华人民共和国成立以后,虽然在宪法上确认了被告人的辩护权,但由于法律虚无主义思想影响,在长达20多年时间里,中国律师制度完全被取消。1979年以后,随着我国法制的重建,律师制度也得以恢复,刑事辩护就是律师制度恢复以后从事的主要职能。1996年正式诞生了《中华人民共和国律师法》，以后经过2007年和2012年的两次修正，逐步完善了我国的律师辩护制度。
二、新《刑事诉讼法》对刑事辩护制度改革亮点的简述
新《刑事诉讼法》从原来的 225 条增加到242 条，其中关于刑事辩护制度的相关条款集中体现在第 4 章的第 32 条至 47 条，对刑事辩护的改革亮点主要体现在以下几个方面:：
1.提升律师在侦查阶段地位，辩护权在侦查阶段得以实现。新刑事诉讼法第 33 条规定“:犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人；在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。被告人有权随时委托辩护人。侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施的时候，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。”
2.辩护人的责任体现实体辩护与程序辩护并重，辩护范围得以扩大。新刑事诉讼法第 35 条规定“：辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料与意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。”
3.律师会见程序增设条款，会见权保障得以完善。新刑诉法规定律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，便有权会见犯罪嫌疑人。但危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。
4.律师阅卷范围扩大，阅卷权行使效果得以增强。新刑诉法规定辩护律师在审查起诉和审判阶段，均可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料，不再限于诉讼文书、技术性鉴定材料。
5.律师可申请调取证据。新刑诉法规定辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的，有权申请人民检察院、人民法院调取。
6.其他程序性权利的补充和强化，律师辩护权保障得以充实。纵观新刑事诉讼法，此类权利包括控告权、申请权、意见权、被告知权、同时送达权等等。
三、新《刑事诉讼法》对刑事辩护制度反思
（一）新《刑事诉讼法》中刑事辩护制度中的问题
1.刑事辩护制度中部分条文用语界限不明
从内容和结构上看，我国虽然基本建成中国特色社会主义法律体系，但立法技术尚存在粗糙的不足，这也极大影响法的适用和权威，不利于实现党的十八届三中全会提出构建法治中国和法治政府的展望。表现在刑事诉讼法领域的突出问题就在于律师辩护制度部分用语的含糊不清。
（1）会见权的条款用语不明确。新《刑事诉讼法》第37 条规定：辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，可以了解案件有关情况，提供法律咨询等；自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。这一款集中规定的会见权明显存在歧义的地方。一是“有关情况”、“有关证据”的表述。纵观我国立法技术中所显露的问题，使用“有关”字眼的表述问题重重，司法实务中间也是倍感棘手。辩护律师在侦查阶段的会见权是我国律师辩护制度的一大进步，但是立法者也有些畏手畏脚之嫌，证据问题始终不敢放开闸门，辩护律师核实证据的途径和内容十分有限。二是关于技术监听的规定太过于笼统，缺乏具体的实施细则。监听是否指禁止侦查机关在会见室安装监听设备监听律师与犯罪嫌疑人之间的会谈内容，侦查人员同样还是可以派员在场呢? 还是指广义上的会见交流保密，即侦查机关应在“看得见但听不见”的地方监视，即侦查机关不仅被禁止采取狭义上的监听，而且不得派人在场呢?
（2）阅卷权的条文用语不明确。新《刑事诉讼法》第 38 条规定: 辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。该规定使得辩护律师自案件移送审查起诉之日起，不仅有权知悉诉讼文书的内容，还可以接触实质性的案卷材料。长期以来，我国刑事诉讼建构的理论基础不是基于保障人权，而是犯罪控制理论，打击犯罪，维持社会秩序，检察机关在移送案件过程中，避免不了遗漏犯罪嫌疑人罪轻、无罪的证据，由此导致律师在查阅、摘抄、复制案卷材料时不可能获取这方面的证据，显然司法机关的观念仍然停留在有罪推定的错误之中。
2.刑事辩护制度救济性条款的严重缺失
如果说法律的生命在于实施，那么权利的灵魂就在于实现。对权利实现的标志则在对于侵权行为的有效制裁。[9]新《刑事诉讼法》关于律师辩护权救济的规定仍旧处于真空状态，律师执业的风险有增无减，缺乏对于侵犯辩护律师的辩护权实施救济的途径将会使权利无法得到真正的贯彻与落实。以会见权为例，新《刑事诉讼法》第 37 条明确规定，“辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过四十八小时。”一旦出现看守所以律师所持的证件不符合要求为由拒绝安排会见，致使律师不能及时会见犯罪嫌疑人、被告人的情形，律师缺乏有力的救济渠道。
3.刑事法律援助的工作标准和评价体系有所缺失
新《刑事诉讼法》关于律师辩护援助制度的设置主要规定于第三十三条、三十四条，具体罗列了指定辩护的适用情形。不可否认，这是法援制度的巨大进步，但是法援律师的工作标准和评价体系的缺失，无疑将打击法援律师开展法援救助的积极性，也导致司法实务当中律师从事法援工作的盲目性。进一步讲，法援制度的开展是用于更好的帮助犯罪嫌疑人、被告人行使诉讼权利，维护其合法权益，如果法援律师只是敷衍了事，停留在只是为了完成司法行政机关对于律师的执业考核，那么刑事法援制度的设置只能是“空中楼阁”。
（二）完善律师辩护制度的建议
1.消除部分条文用语的不明确性
新《刑事诉讼法》修订的亮点突出表现在被告人和律师的诉讼权利，如会见权、阅卷权等。但是正如前文指出的“核实有关证据”“监听”等字眼的模棱两可，可能造成今后在司法实务操作层面对条款的不同理解，影响到相关法规的统一实施。以会见权为例，笔者认为核实的案卷材料应当细化，具体表现在律师可以在移送审查阶段，通过移送机关向犯罪嫌疑人核实出事的证据，但应限定出示案卷材料的范围，即应限定除了犯罪嫌疑人、被告人的个人供述外，可以出示如技术鉴定性结论、勘查笔录等客观性证据，而对于同案犯的供述、证人证言等言词性证据应当禁止向犯罪嫌疑人、被告人出示。
2.制定和完善刑事辩护律师权利的救济性条款
前文讲到的对看守所、侦查机关无正当理由拒绝批准律师会见的行为，在新《刑事诉讼法》应确立某种形式的“责任追究”的条款。假如上述看守所、侦查机关违反法定程序，侵犯辩护律师的程序辩护权利时，可以通过建立程序性制裁制度使得受到程序性违法之直接影响的证据、公诉、裁判以及其他的诉讼行为失去法律效果，以此使辩护权利受到侵犯的律师获得权利救济的有效途径。
3.在刑事法律援助中建立科学的评价体系和最低工作标准
刑事法律援助本质上是保障司法人权的一项重要的制度，是一项直接以弱势群体人权保障为自身使命的法律制度，也是促进司法公正、维护社会正义的重要措施。为了破除法援救助沦为“表演秀”的尴尬境地，增强法援律师的责任心和使命感，应当建立一套科学的评价体系和最低工作标准，以此保障刑事法律援助工作健康发展。笔者认为，关于刑事法律援助的最低工作标准，可以从以下几个方面来考虑:一是以援助律师提供救助的累计工作时间为指标，如会见时间、阅卷时间、取证时间等；二是援助律师提供救助的累计工作量为指标，如准备辩护词、法律意见书、出庭辩护等所消耗的时间。关于对法律援助的评价体系，笔者认为可以从以下几个方面来制订: 一是确立对于刑事法律援助律师的具体的评价标准，并且划分不同的等级; 二是明确具体由哪些主体实施对刑事法律援助律师的评价，如法律援助机构或其他司法行政机关; 三是在一定的时间范围内，根据不同的刑事法律援助律师所取得的评价指数，落实预先制定的奖惩机制，既包括物质上鼓励，同时也应包括精神上的鼓励。[10]
结论
新《刑事诉讼法》在立法上充分体现了无罪推定、保障人权、程序正义等现代刑事司法理念，在律师辩护制度的设置上实现了与《律师法》的有效衔接，从实体和程序两方面切实保障被告人和辩护律师的诉讼权利，这无疑对我国刑事诉讼发展具有深远意义。十八届三中全会指出，建设法治中国，维护宪法法律的权威，必须深化司法体制改革，律师辩护制度的发展和进步毫无疑问是其应有之意。
参考文献：
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[2]王国枢.刑事诉讼法学[M].北京大学出版社,1989.19.
[3]徐静村.律师学[M].四川人民出版社,1988.10.
[4]陈兴良.为辩护权辩护——刑事法治视野中的辩护权[J].法学2004,(1):4.
[5]高巍.我国刑事诉讼中的辩护律师问题研究[J].中国司法，2012,(6):53.
[6]同上.
[7]陈兴良.为辩护权辩护——刑事法治视野中的辩护权[J].法学2004,(1):6.
[8]马作武.中国古代法律文化[M].暨南大学出版社,1998.174.
[9]潘申明 ,刘宏武.论刑事辩护制度的革新———以新《刑事诉讼法》为基点[J].法学杂志，2013,(3):124.
[10]潘申明, 刘宏武.论刑事辩护制度的革新———以新《刑事诉讼法》为基点[J].法学杂志，2013,(3):126.
