作者：卞亚辉
摘要：《民事诉讼法》第五十五条关于民事公益诉讼的出台，较之呼声高涨的行政公益诉讼的步履维艰，加之我国行政法治日益丰富的实践，理论界和司法界亟待以《行政诉讼法》的修改为契机，努力为实现行政公益诉讼的入法提出建设性和可行性的构建。笔者基于行政公益诉讼概念、特征的研究，通过域外行政公益诉讼的比较法分析，着重把握行政公益诉讼原告资格的拓宽,受案范围的确定,举证责任的分配,行政公益诉讼的前置程序的设立等，竭力寻求建立行政公益诉讼所需要的正确价值观。
关键词：行政公益诉讼；比较法；构建
一、行政公益诉讼的含义及特征
（一）行政公益诉讼的含义
公益诉讼最早出现于古罗马时期，罗马法规定:以保护个人所有权为目的,由特定人提起的诉讼为私益诉讼;以保护社会公益为目的,由不特定市民提起的诉讼为公益诉讼。[1]就公益诉讼而言,根据被诉对象(客体)的不同,可以分为行政公益诉讼和民事公益诉讼。二战以后，行政公益诉讼作为现代行政诉讼的重要内容之一在世界各国得到迅速发展，究其原因在于二战以后殖民地纷纷独立形成新兴国家，打破原有的政治体制的桎梏，西方科学技术和经济迅速发展，经济政治一体化进程日新月异，同时，不可避免的各方面的矛盾更加突出，世界各国普遍采取的国家干预主义慢慢渗入到政治生活领域，进而渗透到社会的方方面面，加之民主思潮激荡,加强对行政权力监督的呼声高涨,越来越多的公民和社会团体不仅要求司法加强对侵害私人利益的行政行为的审查,同时也要求司法介入损害公共利益的违法或不当的行政行为。在这种背景之下,行政公益诉讼制度应运而生。[2]
关于行政公益诉讼的定义，学界没有统一的定义。我国台湾地区《行政诉讼法》第九条对行政公益诉讼的法律解释是:“人民为维护公益,就无关自己权利及法律上利益的事项,对于行政机关之违法行为,得提起行政诉讼。”理论界大多数公认的定义：行政公益诉讼是指“当行政主体的违法行为或不当行为对公共利益造成侵害或有侵害之虞时,法律容许无直接利害关系人为维护公共利益而向法院提起行政诉讼的制度”[3]
（二）行政公益诉讼的特征
从本质上讲，行政公益诉讼属于行政诉讼，除了具有行政诉讼的一般特征，与传统行政公益诉讼相比较，具有独有的特征：
1.行政公益诉讼具有预防性质。因为诉讼的提起不以发生实质性的损害为要件，即不需要公益损害的实际发生,只要根据相关情况能够合理地判断其具有发生损害的的可能性,就可以提起诉讼。
2.行政公益诉讼的目的是为了维护公共利益。一般行政诉讼是特定的行政相对人基于个人权益针对违法或不当行政行为提起的，而行政公益诉讼的诉讼主张所指向的是公共利益，诉讼目的并非为了个案救济，这是行政公益诉讼区别于传统意义上的行政诉讼的最大特点。
3.行政公益诉讼原告是广泛的非法律上的直接利害关系人。传统的行政“诉讼利益”理论认为:原告只能是与被诉的行政行为有着法律上利害关系的公民、法人及其他组组，借鉴域外行政公益诉讼的经验，我们普遍认为行政公益诉讼的原告可以是与被诉的行政违法行为或行政不作为没有直接利害关系的社会组织、公民个人或者特定国家机关(主要是检察机关)。
4.诉讼对象是行使公权力的组织和个人的行政行为。作为行政公益诉讼的行政行为具有双重性，不仅包括具体行政行为，也包括抽象行政行为。
5.判决既判力的自行扩张。行政公益诉讼原告的广泛性就决定了提起诉讼的主体是不确定、不特定的，在行政公益诉讼中,参加诉讼的部分适格当事人的诉讼行为一经法院裁判，法院判决的效力并不仅仅局限于参加诉讼的当事人,而是遍及所有享有原告资格的人。
二、域外行政公益诉讼的比较法分析
（一）美国的行政公益诉讼制度
又称为“私人检察总长制度”，包
括相关人诉讼、纳税人提起的禁制令请求诉讼和公民提起的职务履行令请求诉讼三种形式。作为事实出发性的英美法系，美国的行政公益诉讼不是一蹴而就的，而是经过大量判例得以确立的。总体上讲，20世纪40年代,美国通过“桑德斯兄弟广播站诉联邦电讯委员会案”以及“纽约州工业联合会诉尹克斯案”的审判,确立了“私人检察总长制度”[4]根据该制度，当行政机关的行政行为对公共利益有所侵害或侵害可能性时，为了社会公共利益，联邦议会可以授权检察总长申请司法审查，也可以授权其私人或者代表一个地区、一个行业、一个阶层的各种社会团体，以“私人检察总长”的身份对行政机关及其工作人员的非法作为或不作为提起行政公益诉讼。美国的“私人检察总长”制度极大拓宽了诉讼原告的资格，正如美国著名行政法学者伯纳德˙施瓦茨指出“宪法允许国会授权任何人对此争议的问题提起诉讼,即便这种诉讼的唯一目的是保护公益也行。”[5]这也代表了行政公益诉讼的发展方向。
（二）英国的行政公益诉讼制度
英国采取混合程序，即用公法名义保护私权之诉，具体指检察总长在别人要求禁制令或宣告或同时请
求这两种救济时,为阻止某种违法行为而提起的诉讼。检察总长代表国王，有权依申请或职权阻止行政机关及其工作人员侵害公共利益的违法行为或不作为，请求对行政行为实施司法审查。该制度的特色在于当私人没有诉讼原告资格时，检察总长通过出借其名字，使得禁止令和宣告令此种广泛应用于捍卫私人权利的私法救济转化为保护公共利益的公法救济。具体做法是检察总长作为名义上的原告,而由
申请人参与具体的诉讼，这种诉讼形式也被称为“检举诉讼”或“告发人诉讼”。[6]当然，我们也应当理性看到该制度保守的一面，较之美国的“私人检察总长”制度，在英国只有检察总长才能代表公众对违法行政行为或者不作为请求进行司法审查，私人没有起诉的资格。
（三）日本的行政公益诉讼制度
称为民众诉讼，日本《行政案件诉讼法》第5条规定，所谓的民众诉讼是指“请求纠正国家或者公共团体机关不符合法规的行为诉讼,并且是以作为选举人的资格或者其他与自己的法律上利益无关的资格提起的诉讼。”据此得知，民众诉讼的目的不在于国民个人致力于的私力救济，而是为了保护客观上的法律秩序，国民依法以选举人的身份通过诉讼手段制约国家机关或公共性权力机构行使职权的行为,监督行政法规的正确适用。
（四）德国的行政公益诉讼制度
即所谓的“公益代表人制度”，视为德国公益诉讼的特点。根据德国《行政法院法》第35条第一款规定:在联邦行政法院中设有1名检察官,为维护公益该检察官可以参与在联邦行政法院中的任何诉讼(纪律惩罚审判庭的案件以及军事审判庭的案件除外)。该联邦行政法院检察官作为公益代表人,在性质上属于司法行政官,只受政府命令的约束，他们以参加人的身份参与行政法院的行政诉讼,并享有上诉权和变更权。该法的第36条第一款又规定:根据州政府法规规定的准则,高等行政法院或行政法院内各设一名公益代表人,可一般就特定案件授权该代表,代表州或州机关。
（五）法国的行政公益诉讼制度
法国的行政诉讼分为完全管辖之诉、越权之诉、解释之诉和处罚之诉,其中越权之诉是法国最重要也是最具特色的诉讼制度,该诉讼的目的是为了纠正违法的行政行为,保障良好的社会秩序,其性质上属于行政公益诉讼。[7]越权之诉着眼于公共利益,主要目的在于保证行政行为的合法性,是对事不对人的客观诉讼。
越权之诉指当事人的利益由于行政机关的决定受到侵害,请求行政法院审查该项行政决定的合法性,并撤销违法行政决定的救济手段。法国最高法院认为,法律中排除一切申诉的条款,不能剥夺当事人提起越权之诉的权利。只有在法律中明确规定不许提起越权之诉时,当事人的申诉权才受到限制。[8]
通过对域外行政公益诉讼制度的分析，比较英美法系和大陆法系的制度设计的差异，为我国行政公益诉讼制度的构建提供有价值的借鉴。综合而言，世界各国行政公益诉讼制度的创设，在原告起诉资格方面无一例外地呈现出不断放宽的趋势,由遵循法定权利标准和“直接利害关系”原则过渡到法律上的利益原则,拓宽了司法受案范围,广泛地赋予了公民为了保护公益而监督、控制行政权的资格。[9]
三、我国行政公益诉讼的构建
（一）构建的必要性和可行性分析
1.建立行政公益诉讼制度的必要性
十八届三中全会指出，建设法治中国，必须深化司法体制改革，加快建设公正高效权威的社会主义司法制度，维护人民权益。要维护宪法法律权威，深化行政执法体制改革，让人民监督权力，让权力在阳光下运行，是把权力关进制度笼子的根本之策。因此，完善行政公益诉讼制度，切实实现好、维护好、发展好与广大人民群众联系密切的社会公共利益，预防和惩戒行政机关侵害社会公共利益的违法行政行为和不作为，不仅是建设法治政府和法治中国的不可或缺，更是维护人民当家做主和实现中国梦的应有之意。
（1）建立行政公益诉讼是保护公共利益的要求。随着市场经济的发展，环境保护、自然资源、公共安全、公共卫生、产品安全、教育医疗等公共领域面临前所未有的挑战，更为隐蔽的是行政机关及其工作人员打着维护公共利益的幌子，实施违法行为和推诿不作为，导致公共利益被肆意侵害，然而我国现行行政诉讼法依旧采取“直接利害关系”理论，规定只有其个体利益遭到直接或间接损害的当事人才享有起诉权利，加剧了受损害的公共利益因为原告的缺失而无法获得司法救济。因此，建立行政公益诉讼制度，拓宽诉讼原告的范围，最大程度杜绝公益救济诉之无门的尴尬局面，是“国家的目的就是最大程度地促进公共利益,实现社会最大多数人的最大幸福”[10]的要求。
(2)建立行政公益诉讼是完善司法审查制度，监督行政机关依法行政，建设法治政府的要求。孟德斯鸠有言：“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不变的经验。”历史经验反复证明,行政权力越大,如果不加以控制和制约,其被滥用的可能性就越大。正是由于我国现行法律缺乏对行政权力侵害公共利益行为的有效规制，使得其脱离于司法监督和制裁，仅仅依靠行政机关内部的监督和自我约束，”一方面使得公权系统呈无限扩张趋势,造成行政运作效率低下,社会资源大量浪费;另一方面,也使得各种权力日益聚合成一个拥有自身利益的庞大体系,堵塞了公民参与国家事务管理和主张各种权益的途径.。”[11]建立行政公益诉讼制度，切实使侵害公共利益的公权力依法纳入司法审查范围，加强司法权监督和制约行政权，促进行政机关依法行政。
（3）建立行政公益诉讼制度是实现民主法治的要求。十八届三中全会提出，发展社会主义民主政治，必须以保证人民当家作主为根本，健全民主制度、丰富民主形式。建立行政公益诉讼，依法确定公民参与社会公共利益诉讼的资格和权利，是人民参与社会公共管理的科学性探索，是人民当家做主的生动体现，有助于提高公民的政治参与积极性，加强私权利监督公权力，实现社会主义的民主和法治。
(4)建立行政公益诉讼制度是践行宪政，维护公民参与国家和社会管理的权利的要求。我国《宪法》第2条规定：中华人民共和国的一切权力属于人民。人民依照法律规定,通过各种途径和形式,管理国家事务,管理经济和文化事业,管理社会事务。实现民主和保障人权宪法精神的核心体现，践行宪政要求丰富民主形式，充分调动广大人民群众行使权利的使命感和积极性。倘若宪法精神不能付诸实施，宪政之路也将遥遥无期。因此，行政公益诉讼制度是践行宪政的要求，是广大人民群众参与社会公益管理和行使诉讼权利的有力保障。
2.建立行政公益诉讼制度的可行性
（1）公民法治意识的增强和法官的职业化、精英化为行政公益诉讼制度的建立提供了法治氛围。随着经济的发展，民主意识的增强，法制观念深入人心，公民越来越关注与自身利益密切的公共领域，逐步认识公共利益的重要性，这就为公益诉讼制度的建立提供了良好的文化环境。与此同时，司法改革步伐的加快，统一司法考试的大力推广，法院系统得以吸纳更多更优秀的法律人才，这就极大提高了法官队伍的全面素质，为建立行政公益诉讼制度创造了条件。
（2）行政立法体系的逐步完善为行政公益诉讼制度的建立奠定了法律基础。《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第13条第1款规定:被诉的具体行政行为涉及其相邻权或者公平竞争时,公民、法人或者其他组织可以依法提起行政诉讼。这一条款明显释放着积极的信号，昭示着我国立法者开始有意放宽公益诉讼原告的范围。加之近几年行政法规的完善，行政法学理论研究方面所取得的发展和突破,使得我国的行政法制体系日益完备,从而为行政公益诉讼制度的构建提供了法律基础。
（3）刑事诉讼中实行国家追溯主义,也说明了基于公共利益提起诉讼的可行性。[12]刑事犯罪不仅侵害私人利益，更是对公共利益的威胁，世界各国采取国家追溯主义，即使受害人放弃对犯罪人的追溯，国家有关机关也依照刑事诉讼法律予以定罪和刑罚。虽然刑事诉讼与行政诉讼是两种不同的诉讼制度,两者的价值重心亦有所区别，但是国家追溯主义为公益诉讼制度实行国家有关机关提起诉讼寻找了法理依据。
（4）域外行政公益诉讼的立法模式和司法实践为行政公益诉讼制度的建立提供了宝贵经验。美国的“私人检察总长制度”、日本的民众诉讼、法国的越权之诉，基本都摒弃“利害关系”的理论，无论是诉讼原告资格的拓宽，还是公益诉讼受案范围、举证责任的设置等等方面，都有价值值得当下的乡土中国借鉴。
（5）我国民事公益诉讼制度的初步探索。《民事诉讼法》第五十五条规定：对环境污染、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。尽管该条依然是基于“直接利害关系”的理论，但是法律采取拟制的规定了有关机关和组织具备成为民事公益诉讼原告的资格。在当前行政公益诉讼尚未入法的大背景下，笔者认为一项法律制度的出台和司法实践并不是一蹴而就，我们不能以拳拳的热忱追求毕其功于一役的社会效果，行政公益诉讼制度的建立应当循序渐进，这方面民事公益诉讼无疑走在了前列。
（二）构建的若干设想
考察世界法治发达国家行政公益诉讼的发展而知，该制度是民主改革和民主制度发展的产物。我国现阶段处于民主改革的攻坚期，改革阻力涉及利益集团的纷争，体现在行政诉讼领域的就是行政公益诉讼制度的久久难以确定。随着我国市场经济的发展和政治体制、行政制度的改革,用行政公益诉讼来解决牵涉公共利益的违法行政行为或行政不作为,切实保护社会公众利益,已成为强烈的现实需要,建立我国的行政公益诉讼制度是势在必行。[13]基于此，论者对建立行政公益诉讼制度提出如下几点构想：
1.行政公益诉讼原告资格的拓宽
世界行政公益诉讼的发展趋势之一在于原告资格的拓宽，法治发达的国家的司法实践告诉我们，行政公益诉讼原告是广泛的非法律上的直接利害关系人。我国现行行政诉讼法第2、11条的规定,能够向人民法院提起行政诉讼的公民、法人或其他社会组织必须同被诉具体行政行为有直接利害关系。诸如此类规定，无疑与世界法治发达国家的司法实践相悖。笔者认为，借鉴法治发达国家的经验,应赋予公民、社会团体和检察机关提起行政公益诉讼的原告资格,可将我国的行政公益诉讼分为三类：一是公民之诉，指公民（广泛的非法律上的直接利害关系人）对于侵害公共利益的违法行为得以自己的名义向法院提起诉讼，保障公民的公益诉讼权利，也体现了宪法赋予公民管理社会事务权利的要求。二是社会组织或团体之诉,如消费者协会、妇联、工会、环保组织等代表某一方面公共利益的社会组织或团体,为了维护本团体及成员相关的公共利益免遭行政行为的侵害,有权向法院提起诉讼。三是检察机关之诉,指检察机关作为我国法律监督部门，有权对于行政机关及其工作人员的违法行为、不作为进行司法审查，由检察机关代表公共利益向法院提起行政公益诉讼是行使其监督职能的充分体现。
2.行政公益诉讼受案范围的拓展和限制
关于行政公益诉讼的受案范围，有些学者主张“损害公共利益的行政行为纳入诉讼的范围之内,而不必去判别它们究竟是具体行政行为还是抽象行为”[14]，与之相对，有些学者主张“有必要在拓展行政诉讼受案范围的基础上对社会公共利益的救济范围作出一定的限制”[15]。笔者认为，行政公益诉讼作为一种新型诉讼引入行政诉讼，立法者不仅应当考虑制度本身的价值、结构和功能，更应当强调制度于立法体系中的圆润性、融洽性。因此，在设置行政公益诉讼的受案范围必须考虑各种相关因素，如法院的承受能力、法官的素质和权力、社会对法院裁判的认可程度,救济渠道的完善等等。对此，学术界多数主张应当采用肯定概括加否定列举的立法方式确定行政公益诉讼受案范围的基本标准。一方面，采用肯定概括方式确定行政公益诉讼的基本标准。即行政行为侵犯公共利益的,检察机关、公益组织或公民个人可以依法提起行政公益诉讼。根据这一标准,行政公益诉讼的受案范围大致可以分为大类型:一是损害公共利益的无特定受害主体的行
政不作为;二是损害公共利益的无特定受害主体的行政作为;三是损害公共利益的规章以下的抽象行政行为[16]。另一方面，采用否定列举方式排除行政公益诉讼受案范围。具体而言，结合我国现行行政诉讼法的有关法律和司法解释，我国的现实国情，又鉴于我国行政公益诉讼尚处于探索阶段，笔者认为，国防、外交等国家行为，公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为，调解行为以及法律规定的仲裁行为应当排除在外。
3.行政公益诉讼举证责任的合理分配
“举证责任的分配是否合理,是公益诉讼能否进行到底并最终获得胜诉的关键。”[17]现行行政诉讼法规定的举证责任的分配一般遵循“被告负举证责任”，同样适用于行政公益诉讼，即遵循被诉具体行政作为的合法性的举证责任由被告承担,而行政行为对公共利益造成的损害或可能造成损害的事实证据,则由原告负责举证。当然，原告的举证责任不限于起诉阶段，至于只有受益人而没有特定受害人的侵害公共利益的违法行政行为，如行政机关违法减免税、违法不征税、不查处偷漏税行为等，受益人不可能提供证据，原告提供证据又存在种种困难或者不可能，这是只要原告提供相关线索即可。只有这样，才能维护作为弱势群体原告的权利，提高司法效率。
4.行政公益诉讼的前置程序的设立
穷尽行政救济是美国司法审查遵循的原则，即当事人在没有利用一切可以利用的行政途径实行救济之前，不得寻求司法机关裁决对他人不利的决定。当事人在寻求救济时,首先必须利用行政内部的救济手段,然后才能请求司法救济。笔者认为可借鉴这一原则来设立行政公益诉讼的前置程序，具体而言，公民或社会组织在提起行政公益诉讼之前，应当先向其起诉的行政机关提出书面意见，要求该行政机关撤销或者纠正有损公共利益的行政行为，并且在法律规定的期间内予以答复或解决。如在规定期限内不予以解决或答复,或对处理不满意的,才能向法院提起行政公益诉讼。检察机关在提起行政公益诉讼之前，应当先向其起诉的行政机关提出书面司法建议。如果该行政机关在规定的期限内未采取有效措施，则检察机关就可以提起行政公益诉讼。行政公益诉讼前置程序的设立，一方面可以给行政机关有自我纠错的机会,另一方面也可以减少司法审查,使法院有限的人力和财力更有效地利用。[18]
