作者：宋聃
内容提要：本文作者通过代理一个涉嫌容留他人卖淫的刑事案件，在法律适用的理解以及对犯罪行为的定性等方面与司法机关存在偏差。最终，虽经据理力争，但是，辩护意见仍未被采纳，而由此引发的思考。作者通过从法律冲突的解决、对违法行为的惩戒等方面简单的阐述，以及由类似案件引发的深刻思考，揭示了我国采取刑事犯罪定罪量刑宽严相济政策的必要性。
主题词：容留卖淫，定罪量刑，宽严相济，刑罚，治安处罚
案例介绍：已过不惑之年的贵州妇女肖某，十几年前来郑务工，曾经在自由市场卖过菜，也曾经在浴池替人搓背、按摩，2006年春节前肖某利用自己在浴池学到的按摩技能，在郑州市郊区的都市村庄开了一家按摩店，梦想从此结束自己风餐露宿、漂泊不定的生活。但是，5月底，曾一同买菜的姐妹刘某找到她，想借她的按摩店挣点“快钱”，愚昧的肖某碍于情面就默许了。就这样，
被带到当地派出所后，他们三个人对违法事实供认不讳。随即，公安机关在
相关法律规定：
《中华人民共和国刑法》
第三百五十九条 引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。
引诱不满十四周岁的幼女卖淫的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。
《中华人民共和国治安管理处罚法》
第六十七条 引诱、容留、介绍他人卖淫的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。
第七条 引诱、容留、介绍他人卖淫，情节严重的，一般有以下几种情形：（一）多次引诱、容留、介绍他人卖淫的；（二）引诱、容留、介绍多人卖淫的。
第九条第（二）项规定，“《决定》和《解答》中的‘多人’和‘多次’的‘多’，是指‘三人’以上的数（含本数）”。
本案判决作出之后，作为辩护人的我们，百思不得其解。我国刑事相关法律法规的立法目的是：用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。而且《刑法》第五条明确规定：刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。那么对于查证犯罪行为轻微，社会危害性不大，且有明显悔罪表现的犯罪嫌疑人，为什么还要适用惩罚力度相对较重的《刑法》，而放弃适用惩罚力度相对较轻的《治安处罚法》呢？
从法律适用冲突方面分析。
从前述两部法律的相应条文中，我们可以明显看出，容留卖淫是行为犯，而且两个条文对违法行为的描述基本一致，也就是说，犯罪嫌疑人一旦实施了容留卖淫的行为，就属于违法，就将受到法律的制裁，关键是将要依据哪一部法律施以处罚。由于《刑法》规定的过于简洁，至今又没有出台相应的司法解释，对引诱、容留、介绍他人卖淫的什么行为构成犯罪没有予以明确，对法条中的“情节严重”没有描述具体情节，将造成法律的不安定性。这样就会造成罪与非罪的界线模糊，刑事处罚和治安处罚的界线不清。那么，同样是我国最高立法机构——全国人大制订的法律，在具体案件适用中发生冲突，应当如何解决呢？《立法法》对此有明确规定，由于《刑法》施行于
当前，由于社会政治、经济、文化和社会秩序等因素，以及人们伦理道德观念的变化和认识的差异等诸多原因，在一些地区的宾馆、饭店等服务娱乐场所，普遍存在“引诱、容留、介绍他人卖淫”的现象已是不争的事实，甚至还出现一些明的和暗的所谓“红灯”街区，虽经严厉禁止和打击终不能禁绝。如果我们仍然认为“引诱、容留、介绍他人卖淫”只是个别现象，这无疑是自欺欺人。鉴于这样的客观现实，我们认为《刑法》第三百五十九条第一款规定的“引诱、容留、介绍他人卖淫”案件，在审判实践中造成了诸多困惑，具有极大的局限性，应当根据社会现实情况作出相应的调整，以充分发挥刑法的应有作用。《刑法》作为国家的基本法律之一，是规定犯罪、刑事责任与刑罚的法律，只有建立在理性的立法基础上才能具有科学性和合理性。因此，作为司法机关的权威——最高人民法院和最高人民检察院，应当面对我国的社会现状，为了更有效的打击和预防引诱、容留、介绍他人卖淫等相关犯罪，遏制社会丑恶现象的泛滥，应摒弃重刑主义思想，顺应轻刑化的国际刑罚主流，在对引诱、容留、介绍他人卖淫犯罪理性化认识的基础上，尽快出台相关司法解释，使之更具有科学性、合理性和可操作性，以完善立法的不足，指导下级法院、检察院在司法实践工作中正确理解、适用法律法规，解决法律冲突，维护司法公正，尊重犯罪嫌疑人的合法权益。
从对犯罪嫌疑人的惩戒方面分析。
罪、责、刑相适应是刑法原则，而在本案中，犯罪嫌疑人肖某在被公安机关采取强制措施后，能够如实供述违法行为，能够充分认识到自己的错误，认罪伏法，有明显的悔罪表现，且公安机关经过调查，认定其仅有此一次违法行为，并未发现犯罪嫌疑人有其他违法犯罪行为，遂给予肖某治安拘留的行政处罚，按道理案件到此应当就结束了，那么，为什么之后又要对肖某提请批准逮捕，进而提起公诉呢？
根据肖某的违法行为，对其适用《治安处罚法》处以治安拘留、罚款等行政处罚措施足以起到警示教育作用，没有必要施以刑罚。因此，在审判时向人民法院陈述了前述辩护意见，可惜，人民法院最终并未采纳，而是认定肖某构成容留卖淫罪，处以有期徒刑十个月的刑事判决。我们认为，这样的判决很难体现罪、责、刑相适应的刑法原则，“引诱、容留、介绍他人卖淫罪”偏重的刑罚与该罪的社会危害性不相称，与轻刑化的价值取向相悖。而且，该罪的犯罪手段、犯罪动机、犯罪情节一般比较简单，对社会的危害程度明显小于故意杀人、抢劫、强奸、重大盗窃等严重刑事犯罪和贪污、受贿等严重经济犯罪。容留他人卖淫一次所判的刑罚相当于寻衅滋事罪中在公共场所无故殴打3人或致1人轻伤所判的刑罚，而前者的社会危害性明显小于后者。虽然最终肖某没有提出上诉，但是，作为辩护人，我们感觉定罪量刑过重，有悖于刑事相关法律法规惩罚与教育相结合的立法目的。
由本案引发的思考。
“违法”，“犯罪”，这两个法律名词，对于法律知识匮乏的普通老百姓来说，几乎可以划上等号，他们普遍认为，既然实施的违法行为，理应受到严厉的法律制裁，理应承担法律责任，就应当判刑、收监。但是，作为一个具有法律专业知识的律师，我们不得不认真反思。由此案例，使我们想起一位学者所论述的：“幅度过大的法定刑，必然导致量刑的不稳定性和不一致性，产生同罪异罚的现象”。因此，我们不得不正确认识目前国家在立法方面客观存在的缺陷和不成熟，不得不力促自由裁量权力的合理使用，不得不呼吁刑事犯罪裁量宽严相济制度的早日完善。
犯罪嫌疑人合法权益的维护，是刑辩律师的职责，作为律师，我们有责任运用自己的专业技能依法维护委托人应当受到法律保护的权利，但是，面对法律适用方面的冲突，我们显得那么无助，我们的呐喊显得那么苍白无力，以至于我们无法给委托人一个满意的解释。
因此，我们希望相关立法部门尽快对现行法律法规中类似的问题进行认真清理，并加以规范、解决，切实维护当事人的合法权益。对于司法机关，我们真切地希望他们能够足够重视犯罪嫌疑人的权利，真正做到刑事犯罪量刑宽严相济，在判决结果对犯罪嫌疑人、对社会能够起到足够警示教育作用的前提下，依法给犯罪嫌疑人一个改过自新、回报社会的机会，以维护社会稳定，创建和谐社会。
当然，任何一个国家的法制建设都需要一个循序渐进的过程，都要经历从不成熟到成熟的道路，作为法律工作者，我们愿意通过自己的辛勤工作，协助国家把这一道路建设的更平坦，并使之运行速度更快，运行时间更短！
参考文献：
1、张明楷著《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社，第241页。
2、张屹《罪行相适应原则司法实现研究》，《审判研究》2004年第一辑，第153页。
3、周道鸾等主编的《刑法的修改与适用》，人民法院出版社,1999年版，第60页。
4、刘家琛《刑罚适用及其价值取向》，参见《审判研究》2005年第5辑，法律出版社，第 6 页。
5、张益 陈红霞《引诱、容留、介绍他人卖淫罪定罪量刑的理性思考》，江苏省阜宁县人民法院。
6、杨建国《对刑法中引诱、容留、介绍他人卖淫罪之思考》，重庆市南岸区人民法院。
