作者：廖梦涵

         【事件还原】

         2015年4月30日，大二学生小丽（化名）来到郑州市建设路附近的ATM机上取钱，取钱后将银行卡遗忘在了ATM机上，这一幕被一名男子发现并分三次共取走12000元人民币，然后这名男子匆忙离开现场。

         【观点分歧】

         观点1：行为人的行为构成信用卡诈骗罪，理由是行为人明知是他人的信用卡而使用，属于刑法196条的规定信用卡诈骗罪中的“冒用他人信用卡”的行为。

         观点2：行为人的行为构成盗窃罪，理由是行为人以非法占有为目的，违背被害人的意志，取得他人财物，构成盗窃罪。
        

         【尤扬说法】

         笔者同意第二种意见，行为人涉嫌构成的是盗窃罪。

         理由如下：

         1.不能把“冒用他人遗忘在ATM机上的银行卡取现行为”。机械解释为刑法第196条规定的“冒用他人信用卡”。

         最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2009）第5条规定“拾得他人信用卡并使用的”属于刑法第196条规定的“冒用他人信用卡”。但是该条并没有规定拾得他人信用卡后是在ATM机上使用，还是在柜台窗口或者特约商户上使用。如果行为人是在银行柜台上使用，显然是属于欺骗银行工作人员行为，使之误以为是持卡人使用银行卡，进而处分了财物，这种情况下认定为信用卡诈骗罪并无疑问。但是如果行为人是在ATM机上取款，因为机器本身没有意识，就不存在被欺骗进而处分财物的可能性。在该案中，行为人利用被害人遗忘的短暂间隙直接在ATM上取款的行为是以非法占有为目的，违背被害人的意志，以 较为平和手段取得他人的财物行为，构成盗窃罪。

         另外，更早的《最高人民检察院关于拾得他人信用卡并在自动柜员机(ATM机)上使用的行为如何定性问题的批复（高检发释字[2008]1号）》也是错误的： 批复简单机械地说“拾得他人信用卡并在自动柜员机(ATM机)上使用的行为，属于刑法第一百九十六条第一款第(三)项规定的“冒用他人信用卡”的情形，构 成犯罪的，以信用卡诈骗罪追究刑事责任”。

         2.该行为侵犯的是单一客体:持卡人财产权。

         诈骗罪和信用卡诈骗罪，分别是在侵犯财产罪大类和破坏社会主义市场经济秩序罪大类中。从立法目的上看，信用卡诈骗罪打击的是以诈骗手段（冒用他人信用卡去银 行柜台、商场等对自然人的使用）实施破坏金融管理秩序的行为。信用卡诈骗除了侵犯持卡人财产权之外，更为严重的是对国家金融秩序的破坏，而盗窃罪侵犯的客 体只能是公私财产权。根据银行规定和ATM的技术系统，持卡人在ATM上取现之后如果遗忘银行卡，会在一定时间内吞卡，事后持卡人会自行去所在银行领取。

         显然，这种损失最终是由持卡人承担。该行为侵犯的客体是公民的财产权，属侵犯单一客体。

         3.机器没有处分意识，自然无法被骗。

         诈骗罪和信用卡诈骗罪是普通法条和特殊法条之间的逻辑递进关系，也就是说一个行为要评价为信用卡诈骗，首先这个行为必须满足诈骗罪的构成要件。

         从14年国家 司法考试卷二第4题C选项中，可以找到诈骗罪的最新理论。该选项说：“被害人基于认识错误处分财产"是诈骗罪中的客观的构成要件要素、不成文的构成要件要 素（官方答案中的C选项为是正确选项）。该选项至少说明了两个问题：第一，诈骗罪中的被害人只能是具有意思能力和处分意识的自然人。第二，《刑法》第二百六十六条对诈骗罪的规定中并没有提到被害人 要基于认识错误处分财产，但是这又是构成诈骗罪的不成文的必不可缺的条件。该案件中，由于行为人是利用短暂间隙临时起意而冒领取现，系统自然而然地“认 为”是持卡人的操作。但机器由于没有意思能力，自然人意义上的“错误处分”就无从谈起。那么这种冒领行为因为不具备诈骗罪的必备要件，也就无法构成信用卡诈骗罪。

         4.若认为是信用卡诈骗罪，无法确认被骗人是谁。

         诈骗类犯罪理论，还必须要求被骗人因为错误处分造成被害人财产损失。这里的“被害人”分两种情形，第一种是被害人就是被骗人自己的，这是常见的普通诈骗犯罪。第二种是被害人是其他第三人的，这是三角诈骗。那么，该案中的被骗人是谁呢？首先，机器没有处分的意识，机器不是“被骗人”。其次，银行工作人员也没有被骗，持卡人的财产损失并不是行为人欺骗银行工作人员造成的。最后，持卡人也不是被骗人，因为持卡人压根就没有被骗过。

         因此，如果把此案评价为信用卡诈骗罪，必然会陷入这样的怪圈：没有被骗人，只有被害人。而如果评价为盗窃罪，被害人就是持卡人，则没有人反对。从有无被骗人的角度分析，认定盗窃罪显然更符合法理。