作者：王遵梅

日前，笔者接待了一件关于工伤的咨询。咨询人的父亲杨某受雇于某施工队伍，在郑州一处建筑工地施工时被楼上掉落的水泥块砸伤。事后，杨某被几位工友送往医院接受治疗，共花去医疗费及其他费用8000多元。对于此次受伤是否应认定为工伤，以及之后赔偿事宜的处理，咨询人非常疑惑。为此，笔者总结了以下两个问题进行探讨。

1.“包工头”能承担用工主体责任吗？

在接受咨询的过程中，得知杨某并不是直接受雇于建筑施工单位，而是受雇于“包工头”。目前在我国建筑行业中，没有资质的劳务分包队伍或包工头个人承包部分施工劳务的情况比比皆是。劳动者在和“包工头”达成一致后即为其劳动，但由于这类型劳务分包队伍没有资质，甚至只是包工头个人组织的临时性队伍，不能作为用工责任的主体。正是从这一点考虑，大多数人对这种情况下劳动者在劳动过程中受到伤害，是否能认定为工伤存有疑虑。

首先，根据人力资源和社会保障部《关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》（劳社部发[2004]18号）规定，“农民工参加工伤保险、依法享受工伤保险待遇是《工伤保险条例》赋予包括农民工在内的各类用人单位职工的基本权益，各类用人单位招用的农民工均有享受工伤保险待遇的权利”。其次人力资源和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发[2005]12号）》也有规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。

根据以上两个规定可以看出，农民工有享受工伤保险待遇的权利，农民工在建筑工地受伤，也应认定为工伤。如果雇佣农民工工作的劳务分包队伍或包工头个人不具备用工主体资格的，应由具备用工主体资格的发包方承担相关工伤赔偿责任。

2.无书面劳动合同，能否认定为工伤？

笔者在接受咨询的过程中得知，咨询人的父亲和发包方、“包工头”均没有签订劳动合同，施工单位也没有为杨某缴纳工伤保险。但遇到这种情况能否认定为工伤呢？

具体到本案而言，建筑公司和“包工头”虽然未与农民工杨某签订劳动合同，但是，杨某提供的工作证、工资明细以及其他工人的证言，足以证明杨某与建筑公司之间已形成了事实劳动关系。根据人民法院报工伤案例精选和《工伤保险条例》的有关规定，我们认为杨某的受伤情况属于工伤。

《工伤保险条例》第60条还规定：“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由劳动保障行政部门责令改正；未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”所以，在本案的情形下，虽然建筑公司未依法给杨某缴纳工伤保险，但其违规行为并不影响杨某的工伤补偿，杨某的工伤补偿应由建筑公司承担。杨某可向当地劳动行政部门提出申请，要求认定工伤，拿起法律武器维护自己的权益。